2013年3月8日，原中国保监会对某保险公司A下发《监管函》，载明某保险公司A偿付能力充足率为132.02%，属于偿付能力充足Ⅰ类公司，依照《保险公司偿付能力管理规定》相关规定，采取以下监管措施：“自本监管函发文之日起，暂停你公司增设分支机构。”

2019年4月1日，原中国银保监会对某保险公司B下发《监管意见》，载明经核查发现，某保险公司B在向中国保险统计信息系统报送监管统计数据时漏报业务类科目数据，依据《中华人民共和国保险法》及《保险统计管理规定》等有关规定，现提出以下监管要求：“你公司在完成数据补报后，应立即整改监管数据报送中存在的问题……你公司应自本监管意见发文之日起15日内将整改情况报告我会。”

2022年 4月 2日，原中国银保监会对某保险公司C下发《行政监管措施决定书》，载明经非现场监测发现，某保险公司C存在超范围进行债券投资的合规问题，依据《保险法》《保险资金运用管理办法》《关于加强和改进保险资金运用比例监管的通知》等法律法规和监管规定，决定对某保险公司C采取如下监管措施：“你公司应严格按照法律法规和监管规定，及时整改超范围投资问题，调整相关负责人及管理人员，采取有效措施化解相关投资风险，确保持续符合我会有关监管规定，并在接到行政监管措施决定书之日5个工作日内向我会报送整改报告”。

根据公开渠道披露，国家金融监管总局（原中国保监会、原中国银保监会）自2013年起开始在其官网公布下发的《监管函》，2019年期间曾短暂的披露过两个关于某保险公司的《监管意见》，随后改称《行政监管措施决定书》，以上均放置在国家金融监管总局官网【政务信息】栏下的【行政监管措施】项下，与【行政许可】、【行政处罚】并列。

那么，行政监管措施究竟是什么呢？如何应对保险行业监督管理机构的行政监管措施呢？

索引

一、行政监管措施的溯源

• 2002年

• 2003年

• 2005年

• 2008年

二、行政监管措施的法律性质

• 行政监管措施≠行政处罚

• 行政监管措施≠行政强制措施

三、行政监管措施的实施现状和规制

• 中国证监会

• 国家金融监管总局（原保监会、原中国银保监会）

四、行政监管措施的司法审查

• 朱某甲诉中航三鑫股份有限公司等证券虚假陈述纠纷案

• 宁波随车宝网络科技有限公司与中国保险监督管理委员会宁波监管局、浙商财产保险股份有限公司宁波中心支公司案

五、问题与建议

一

行政监管措施的溯源

 2002年

2002年4月25日，《中国证券监督管理委员会关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》（证监发〔2002〕31号）提出：“……行政处罚委员会认为违法行为不成立或虽构成违法但依法不予处罚，应当采取非行政处罚性监管措施的，由法律部根据行政处罚委员会的《审理意见》交由有关部室处理……对行政处罚委员会认为应当进行行政处罚的案件，法律部根据行政处罚委员会的《审理意见》拟定《行政处罚决定书（稿）》，报会分管领导，建议进入告知、听证程序”。

但事实上，行政监管措施的应用实际应更早，根据中国证监会官网披露，中国证监会通过《中国证监会责令整改通知书》（证监责改字[2002]1号）【1】对某基金管理公司采取了包括通报批评和责令整改在内的监管措施，该文件下发日期早于上述通知发文日期。

《商业银行法》（1995）第六十四条 商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，中国人民银行可以对该银行实行接管。接管的目的是对被接管的商业银行采取必要措施，以保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化。

《保险法》（1995）第一百零八条 保险公司未按照本法规定提取或者结转各项准备金，或者未按照本法规定办理再保险，或者严重违反本法关于资金运用的规定的，由金融监督管理部门责令该保险公司采取下列措施限期改正：（一）依法提取或者结转各项准备金；（二）依法办理再保险；（三）纠正违法运用资金的行为；（四）调整负责人及有关管理人员。

有学者提出【2】，我国1995年制定的《商业银行法》《保险法》规定了责令改正、责令提取或者结转各项准备金、办理再保险、调整负责人、停业整顿、接管和撤销等措施，不同于《中华人民共和国行政处罚法》（1996）规定的行政处罚的种类，是为我国金融法领域中行政监管措施的肇始，而真正的滥觞则是对美国金融监管领域非正式监管措施和及时矫正措施的移植。

美国《1978年金融机构管制和利率控制法》要求成立联邦金融机构审查理事会(FFIEC)，统一对几乎所有金融机构进行审查，《1989年金融机构改革、恢复和加强法》(FIRREA)在联邦金融机构审查理事会下建立了评估委员会，对于问题银行，监管机构可采取非正式的和正式的整改措施。非正式的监管行动包括：道义劝告，监管机构要求提供银行董事会决议、银行承诺书、谅解备忘录和其他形式的银行与货币监理署之间的旨在促进银行稳健经营的书面交流文件。【3】

及时矫正措施(PCA)是指根据金融机构自有资本比率的实际状况，将金融机构进行评级、 分类，并采取相应的矫正措施，敦促其达到规定的自有资本金比率的一种监管方法。美国《1991年联邦存款保险公司改进法》(FDICIA)依据资本充足率将银行划分为五个等级，并授权联邦银行监管部门对不同级别的银行采取差异化监管，例如当某银行的资本水平降至第三级时，监管机构便会加强监管强度，要求其减少或停止红利、股息和管理费的支付，限制其资产的增长，如其建立分支机构、合并以及从事新的业务则必须获得监管机构的批准等。【4】

2003年

2003年12月27日，《中华人民共和国银行业监督管理法》（2003）虽然未直接使用“行政监管措施”或“监管措施”措辞，但其在第三十七条规定的国务院银行业监督管理机构或其派出机构有权对违反审慎经营规则的银行业金融机构采取责令暂停部分业务、停止批准开办新业务、限制分配红利和其他收入、限制资产转让等措施，与美国《1991年联邦存款保险公司改进法》(FDICIA) 授权联邦银行监管部门有权采取及时矫正措施等规定如出一辙。

《中华人民共和国银行业监督管理法》（2003）第三十七条 银行业金融机构违反审慎经营规则的，国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正；逾期未改正的，或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的，经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，可以区别情形，采取下列措施：(一)责令暂停部分业务、停止批准开办新业务；(二)限制分配红利和其他收入；(三)限制资产转让；(四)责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利；(五)责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利；(六)停止批准增设分支机构。

银行业金融机构整改后，应当向国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构提交报告。国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构经验收，符合有关审慎经营规则的，应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的前款规定的有关措施。

2005年

2005 年 10 月修订的《证券法》中首次出现了“监管措施”一词。《证券法》（2005修订）第一百五十三条规定：“证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，国务院证券监督管理机构可以对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施”。

全国人民代表大会关于2005年《中华人民共和国证券法(修订草案)》的说明显示，立法认为，“现行证券法对证券经营机构监管的特殊性考虑不够，监管手段不足，影响监管效率和效果。修订草案参照《银行业监督管理法》（2003）规定，补充和完善了监管措施，要求证券公司及其股东、实际控制人向国务院证券监督管理机构报送有关信息、资料……”。

2008年

2008年5月18日，中国证监会在《服务改革创新，完善法律体系 促进资本市场持续稳定健康发展——2007年证券期货市场法律制度建设综述》【5】中指出：“积极探索具有及时矫正功能的非行政处罚性的监管措施，及时防范和控制风险，制止和矫正违法行为，预防系统性风险的发生，兼顾公平与效率。目前，已形成了监管谈话、责令改正、出具警示函等一整套较成熟的监督管理措施体系。”

因此追溯来看，行政监管措施由来已久，是为了适应金融监管的复杂性和特殊性，冀以通过迅速采取行动实现及时制止和矫正违法行为、避免更大风险传递的目标，弥补了监管手段的不足，提高了监管效率，有利于保护社会公众利益。但究其性质和定位，却始终缺乏法律层面上的直接依据，使其合法性和程序正当性受到质疑。

二

行政监管措施的法律性质

行政监管措施≠行政处罚

2001年12月，中国人民银行下发银发[2001]403号文件，取消时任华夏银行广州分行珠江支行行长唐某的金融机构高级管理人员任职资格5年。唐某认为，取消金融机构高级管理人员任职资格属于行政处罚，中国人民银行作出该行政处罚未听取当事人的陈述和辩解，未告知其作出行政处罚的理据，未向其送达行政处罚决定书，违反了《行政处罚法》的规定，遂向中国人民银行提起行政复议申请。中国人民银行作出维持原处罚的复议决定，之后唐某又向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，诉请撤销中国人民银行的行政处罚并责成其赔偿100万元【6】。

本案的争议焦点是，取消金融机构高级管理人员任职资格是否属于行政处罚?原被告双方各执一词，中国人民银行遂商请国务院法制办公室作“立法解释”，国务院法治办公室为此作出了《对中国人民银行关于〈金融违法行为处罚办法〉有关问题的请示的复函》（国法函〔2002〕145号），认定上述取消金融机构高级管理人员任职资格不属于行政处罚，法院采纳了复函意见，判决唐某败诉。

本案之后，最高人民法院特别下发了《最高人民法院关于参照国法函[2002]145号精神办理有关金融行政案件的通知》（法函〔2002〕39号），要求各高级人民法院参照上述复函的精神办理有关金融行政案件。

2002年4月25日，中国证监会在其《中国证券监督管理委员会关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》（证监发〔2002〕31号）中重申，中国证监会及其派出机构有权对尚不构成违法行为或虽构成违法但依法不予处罚的情形采取非行政处罚性监管措施。

2006年6月12日，原中国保监会通过《中国保险监督管理委员会关于规范监管意见书、监管建议书等监管文书的通知》（保监厅发〔2006〕49号）明确：“……出具监管函是监管机构在行政处罚之外，行使监管权的一种方式，是对监管对象存在问题的一种提醒或警示。出具监管函应当同时具备以下两个条件：（一）在现场检查或者非现场监管中发现违法违规问题或者经营风险及隐患，且有相应证据予以证明；（二）对于发现的问题不足以实施行政处罚，或者目前的法律、法规、规章中对于该问题缺乏相应的行政处罚规定。”

2008年12月12日，中国证监会下发《证券期货市场监督管理措施实施办法（试行）》（证监发〔2008〕158号），规定了包括责令改正、监管谈话、出具警示函、责令公开说明、责令定期报告、责令更换董事/监事/高级管理人员或者限制其权利、撤销任职资格、暂停核准新业务或者增设/收购营业性分支机构申请等多项监督管理措施，但实施行政处罚不适用上述办法。

除此之外，根据目前中国证监会、国家金融监管总局网站公示的政务信息显示，行政监管措施未在行政处罚项下列示，而是与行政处罚并列对公众披露。

故此，虽然行政监管措施一直未能在法律、行政规章层面上验明正身，但依赖于监管机构的自我阐释，在目前我国的司法及监管环境下认可其并非行政处罚的问题已然不大。

关于行政监管措施和行政处罚的学理区分，有学者认为，行政处罚是一种制裁行为。它以损害违法者的自由、财产能力或其他利益为目的，具有最终处理的特征，而行政监管措施的直接目的是敦促行政法义务的实现，具有临时性和非终局性，虽然前者间接性的也能实现警示、督促之效果，但是客观上，行政处罚措施一旦采取，就与行政法义务的实现与否、危害状态是否仍旧存在相脱离，转变为纯粹的制裁。

行政监管措施≠行政强制措施

那么如果行政监管措施不是行政处罚的话，它属于行政强制措施吗？

2011年6月30日，《中华人民共和国行政强制法》（以下简称“《行政强制法》”）正式出台。《行政强制法》规定，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为，同时该法通过但书明确，行政强制的设定和实施适用本法，行政机关采取金融业审慎监管措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。

《中华人民共和国行政强制法》第二条  本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。

第三条 行政强制的设定和实施，适用本法。发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。

全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的《中华人民共和国行政强制法释义》指出【7】，根据《银行业监督管理法》、《证券法》、《保险法》等规定，在金融机构违反审慎经营规则，行为严重危及该金融机构的稳健，损害客户合法权益时，金融业监督管理机构可依法采取限制分红、限制资产转让、限制股东转让股权、阻止直接责任人员出境和禁止其处分财产权利等审慎监管措施，这些措施性质上属于行政强制措施。

但在行政监管措施的范围和种类不断扩张的今天，显然并非所有行政监管措施都能够归入《行政强制法》规定的“……依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为……”概念之中，例如限制业务范围、责令更换负责人等，前者很难说是针对法人或其他组织的财物，后者既不属于对公民人身自由的限制，通常也并非临时或暂时性的，再例如最常见的监管谈话、出具警示函，也不属于对公民的人身自由或财物实施暂时性限制。

故此，行政监管措施既不是行政处罚，又不能简单的归入行政强制措施的框架中，导致其在我国行政法体系中成了孤魂野鬼，在指称、设定、种类、实施程序、救济方面均无法直接援引体系解答，亟待出台独立的法律法规规制。

【未完待续】

脚注

【1】中国证监会网站，http://www.csrc.gov.cn/csrc/c106260/c1044473/content.shtml2024年1月23日首次访问。

【2】邢会强：《金融监管措施是一种新的行政行为类型吗》，《中外法学》2014年第3期。

【3】见前注。

【4】见前注。

【5】中国证监会网站，http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c1002795/content.shtml，2024年1月25日首次访问。

【6】张红：《证券监管措施：挑战与应对》，《政法论坛》2015年7月第33卷第4期。

【7】邢会强：《金融监管措施是一种新的行政行为类型吗》，《中外法学》2014年第3期。