摊与责任竞合的操作规则等内容，亦可能与保险金给付存在联系。  相比之下，传统类型的格式合同主给付义务多于契约成立时即已确定，其免责条款多为义务违反后当事人对责任承担方面的特殊安排， 与合同主给付义务发生条件、内容和范围之间的界分相对清晰。

此外，从缔约需求上看，投保人订立保险合同，其核心目的在于期望通过支付合理的对价获得相应的保险保障。 于此而言，投保人在缔约阶段关注的焦点，主要还是关于其所欲通过保险转移的风险是否属于保险保障范围、需支付的对价是否公允等等。 与之相比，尽管狭义上的免责条款对保险人而言属于控制自身赔付风险的重要内容，但对于投保人，则未必构成其参与缔约意思的关键部分。 此时纵为防止保险人利用缔约优势通过免责条款来损害投保人一方的利益，要求保险人对相关免责条款 进行说明，也并不能以此即认为免责条款在说明义务的履行上具有当然的优先性。 事实上，诸如保险保障范围、保险费与保险金等一般条款，于投保人不仅同样存在信息理解障碍（ 如专业术语过多），同时也会对投保人后续决策的作出发挥关键影响，对其进行说明的重要性和必要性并不亚于免责条款。另需指出的是，保险合同中免责条款与涉及保险责任的一般条款往往难以清晰界定。 对此，司法

实践中大量存在的关于保险合同“ 免责条款” 范围的争议即为例证。   甚至就《保险法司法解释二》第９ 条^{② 第 ２ 款明确排除出“ 免责条款” 范围的“ 解除权条款”，在部分学者看来，保险人解除权之行使“ 乃属影响投保人权利行使与违反契约不利法律后果之重要事项”，涉及保险双方当事人切实利益之实现，对其亦有明确说明之必要（ 李勇，２０１８）；而该条第 １ 款将“ 比例给付或者赔付” 作为“ 责任免除条款” 的一类情形，也有观点认为这将使“ 免除保险人责任条款” 的界定丧失意义（ 陈群峰，２０１３）。 此外，即便法律对“ 责任免除条款” 作出了明确界定，保险人仍可通过其他手段（ 如对概念术语的外延限定、责任分摊和责任竞合规则、赔偿处理方法等），将本属于“ 责任免除条款” 的条款伪装成其他条款， 以逃避履行相应义务（ 马宁，２０１５）。 因此，想要通过法律规范的方式对保险合同“ 免责条款” 的范围进行清晰界定，或许并不现实。}

（ 二） 规范体系视域下的“ 倡导性规定说” 审视

事实上，“倡导性规定说”也未必符合现行规范体系下保险人说明义务的具体构成。 例如，《保险法》第１１６ 条^③

 

①     《保险法》第 １７ 条：“ 订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。    对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投  保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”

②   《保险法司法解释（ 二）》第 ９ 条，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“ 免除保险人责任的条款”。    保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条第二款规定的   “ 免除保险人责任的条款”。

③   《保险法》第 １１６ 条：“ 保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为：（ 一） 欺骗投保人、被保险人或者受益人；（ 二） 对投保人隐瞒与保险合同有关的重要情况；（ 三） 阻碍投保人履行本法规定的如实告知义务，或者诱导其不履行本法规定的如实告知义务；（ 四） 给予或者承诺给予投保人、被保险人、受益人保险合同约定以外的保险费回扣或者其他利益；（ 五） 拒不依法履行保险合同约定的赔偿或者给付保险金义务；（ 六） 故意编造未曾发生的保险事故、虚构保险合同或者故意夸大已经发生的保险事故的损失程度进行虚假理赔，骗取保险金或者牟取其他不正当  利益；（ 七） 挪用、截留、侵占保险费；（ 八） 委托未取得合法资格的机构从事保险销售活动；（ 九） 利用开展保险业务为其他机构或者个人牟取不正当利益；（ 十） 利用保险代理人、保险经纪人或者保险评估机构，从事以虚构保险中介业务或者编造退保等方式套取费用等违法活动；（ 十一） 以捏造、散布虚假事实等方式损害竞争对手的商业信誉，或者以其他不正当竞争行为扰乱保险市场秩序；（ 十二） 泄露在业务活动中知悉的投保人、被保险人的商业秘密；（ 十三） 违反法律、行政法规和国务院保险监督管理机构规定的其他行为。”

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第 ２ 项（ 保险公司及其员工业务行为禁止规定）、第 １３１ 条①第 ２ 项（ 保险代理人、保险经纪人及其从业人员的禁止行为规定） 等保险业法规定即针对上述人员在业务中隐瞒与保险合同有关的“ 重要情况”，规定了法律责任。 就何为“ 重要情况”，根据释义书的观点，主要包括“ 与订立、履行保险合同有关的投保人、被保险人、受益人的情况、保险公司的责任及责任免除、保险金额、保险费及其支付办法、保险责任期间、保险金赔偿或者给付办法、违约责任及其处理等（ 全国人大法工委，２００２）” 内容。 由于故意隐瞒与不实说明同样属于说明义务不履行的基本样态，是故在笔者看来，此处的“ 重要情况” 即可对应《保险法》第 １７ 条第 １ 款规定的说明内容。 而在违反上述保险业法规定时，主要参与立法者亦认为前述行为违反了诚实信用原则以及法律禁止性规定， 应受到相应的行政处罚（ 秦道夫， ２０００）。 对此《保险法》也设置了相应罚则。

此外，新近颁行的《民法典》第 ４９６ 条②也调整了原《合同法》关于格式条款说明义务的规定，将格式条款提供方应当提示和说明的对象扩张至“ 免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”。 根据立法机关人士的意见，此处的“ 有重大利害关系的条款” 需视具体情况确定，一般来说主要包括但不限于格式条款加重或减轻其责任、加重对方责任等内容（ 黄薇，２０２０）。 由此可见，在《民法典》语境下，格式合同中具有重要说明价值的内容亦不仅限于免责条款。

除立法规定外，相当数量的保险行业监管法规也对《保险法》第 １７ 条第 １ 款所指向的说明义务内容进行了规定。 如考察《中国银保监会关于切实加强和改进保险服务的通知》第 １ 条、《保险销售行为可回溯管理暂行办法》第 ７ 条、《健康保险管理办法》第 ３９、４０ 条、《互联网保险业务监管办法》第１４  条以及《人身保险新型产品信息披露管理办法》第 ６、１８、２５、３０  条③等规范内容，不难发现其中都

 

①      《保险法》第 １３１ 条：“ 保险代理人、保险经纪人及其从业人员在办理保险业务活动中不得有下列行为：（ 一）

欺骗保险人 投保人 被保险人或者受益人  二 隐瞒与保险合同有关的重要情况   三 阻碍投保人履行本法规定的如实告知义务 或者诱导其不履行本法规定的如实告知义务  四  给予或者承诺给予投保人 被保险人或者受益人保险合同约定以外的利益  五  利用行政权力 职务或者职业便利以及其他不正当手段强迫 引诱或者限制投保人订立保险合同  六 伪造 擅自变更保险合同 或者为保险合同当事人提供虚假证明材料  七 挪用 截留 侵占保险费或者保险金  八 利用业务便利为其他机构或者个人牟取不正当利益   九 串通投保人 被保险人或者受益人 骗取保险金；（ 十） 泄露在业务活动中知悉的保险人、投保人、被保险人的商业秘密。”

② 《民法典》第 ４９６ 条：“ 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的  提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务  并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款  按照对方的要求  对该条款予以说明  提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务  致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的  对方可以主张该条款不成为合同的内容。”

③ 《中国银保监会关于切实加强和改进保险服务的通知》第 １ 条：“ 要用通俗清晰的语言，准确、全面地向消费

者说明保险产品和服务 重点突出承保公司 产品类别 保障范围 保险期限 保险金额 保险费用 免除保险人责任条款等可能影响其决策的信息   不得夸大产品功能 不得虚假承诺 不得诱导误导消费者 保险销售行为可回溯管理暂行办法 第   条   在实施现场同步录音录像过程中 录制内容至少包含以下销售过程关键环节 三 保险销售从业人员向投保人履行明确说明义务 告知投保人所购买产品为保险产品 以及承保保险机构名称  保险责任  缴费方式 缴费金额 缴费期间 保险期间和犹豫期后退保损失风险等  保险销售从业人员销售人身保险新型产品 应说明保单利益的不确定性  销售健康保险产品  应说明保险合同观察期的起算时间及对投保人权益的影响  合同指定医疗机构  续保条件和医疗费用补偿原则等 健康保险管理办法 第 条  保险公司销售健康保险产品 应当以书面或者口头等形式向投保人说明保险合同的内容  对下列事项作出明确告知  并由投保人确认 一 保险责任二 保险责任的减轻或者免除   三 保险责任等待期 四  保险合同犹豫期以及投保人相关权利义务 五 是否提供保证续保以及续保有效时间   六  理赔程序以及理赔文件要求 七  组合式健康保险产品中各产品的保险期间八 银保监会规定的其他告知事项   第 条规定   保险公司销售健康保险产品 不得夸大保险保障范围 不得隐瞒责任免除 不得误导投保人和被保险人  投保人和被保险人就保险条款中的保险  医疗和疾病等专业术语提出询问的  保险公司应当用清晰易懂的语言进行解释 互联网保险业务监管办法  第 条 互联网保险产品的销售或详情展示页面上应包括以下内容 二 保险条款和保费 或链接  应突出提示和说明免除保险公司责任的条款 并以适当的方式突出提示理赔条件和流程 以及保险合同中的犹豫期 等待期 费用扣除 退保损失 保单现金价值等重点内容 三 保险产品为投连险  万能险等人身保险新型产品的  应按照银保监会关于新型产品信息披露的相关规定  清晰标明相关信息  用不小于产品名称字号的黑体字标注保单利益具有不确定性 七 其他直接影响消费者权益和购买决策的事项 人身保险新型产品信息披露管理办法  于多处对说明义务对象进行了规定 如第   条 第条 投资连接型保险产品说明书  第 条 万能保险产品说明书  第 条 分红保险产品说明书 等 特别值得指出的是，在上述规定的说明对象中，除却传统规定的保险责任和责任免除条款外，亦包含大量投资风险的信息披露。

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明确规定了“ 免责条款” 以外的说明内容。 且根据前述文件规定，免责条款外的一般格式条款在说明时也未必不具有重要价值和优先性。

从比较法角度观察，保险人重点说明抑或信息披露的对象亦不限于免责条款。         如《美国纽约州保险法》第 ３２０９ 条对于人寿保险中的权益指数相关内容、第 ３２１７ － ａ 条对于保险范围和“ 排除在保险范围之外的事项”（   免责条款）   以外的事项，如医保福利、治疗服务的预先批准等，都规定了保险人应当负担相应的信息披露义务（ 任自力，２０２０）（３３７，３３９） ；而日本《保险业法》第 ３００ 条第 １ 款第 １ 项规定， 保险营销人或保险经纪人及其役员或雇员不得对投保人或被保险人有虚假陈述，或隐瞒保险合同的      重要条款，可见日本保险业法并非正面要求保险人履行说明义务，而是通过制定禁止性条款对保险人     的说明义务加以规定。         其中所谓重要事项，一般即指顾客在缔结保险契约时为了进行合理判断所必须知悉之事项。        在学者看来，其不仅包括免责条款，还包括诸如保障水准、红利分配、现金价值等条款，较我国立法中的“ 免责条款” 的范围更为宽泛（ 沙银华等，２０１９）。

综上，基于对投保人缔约需求以及保险合同内容特殊性的考虑，结合现有法律规范的体系解释和 比较法视角，对非免责条款同样具有明确说明的必要，对其明确说明义务的违反，同样应（ 会） 产生相应的法律后果。

二、保险人违反说明义务的法律后果重构

就前述具备重要说明价值的一般格式条款（ 以下简称非免责条款） 说明义务不履行的法律后果， 除却保险业法规定的处罚外，笔者认为，于保险合同法层面也应进行回应。 原因主要在于，对保险从业者的处罚更多带有纠正违法行为的制裁色彩，然而其对被保险人等利害关系人的利益保护则未必 周全。  为保障被保险人等主体的合法利益，亦有必要对保险人违反非免责条款的说明义务规定相应的民事法律责任。

（ 一） 非免责条款说明义务违反不宜采取“ 不产生效力” ①的法律后果

一般来说，保险合同的主要条款，比如保险标的、保险责任、保险期限、以及保险费率等，皆为保险经营的数理基础———保险精算原理长期积累而成的（ 韩长印等，２０１０），其与仅凭提供条款方单方面意愿即可“ 任意” 修改条款内容的一般格式合同相比，在合同内容任意性上明显有所减弱，而专业性、技术性则有所加强。  事实上，保险合同中的很多责任免除条款是根据保险法或其他相关规定加以具体化和实践化而制定的，“ 是对保险人责任的合理限制和对投保人、被保险人义务违反的合理制约， 是保险业健康发展不可或缺的必要条件” （ 龚贻生等，２０１１）。 其中，对于保险核心给付条款，多数观点认为，为避免“ 过分抑制市场合理的风险分配和竞争”，即便是《保险法》第 １９ 条②格式条款“ 效力控制” 规则，都不得将其纳入审查范围。 有学者指出，在我国司法实践中，由于法院缺乏区分规制的意识，常将核心给付条款宣告无效，严重干扰了保险营业———保险人正是基于定义对承保范围的描述而始得计算保险费率的（ 马宁，２０１５）。 是故若仅凭保险人未尽说明义务即导致相关条款无效抑或未

 

“ ①    长期以来，保险法学界对于《保险法》第 １７ 条第 ２ 款规定的免责条款明确说明义务不履行的法律后果———

不产生效力”，究竟是条款“ 未订入” 合同，还是“ 无效”，存在一定争议。  伴随着《民法典》的出台，该问题似乎在私法基本法层面得到了统一回应。 《民法典》第 ４９６ 条第 ２ 款规定，就格式合同中的免责条款，提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同  内容。    据此，格式条款提供方未履行免责条款说明义务的，相对方（ 格式条款接受方） 可主张相关条款“ 未订入合同”。

②  《保险法》第 １９ 条：“ 采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（ 一） 免除保险人依法

应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（ 二） 排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”

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订入合同，将可能严重影响保险业的实际运作。  最高人民法院在释义书中亦表明了类似的立场：“ 对格式条款的具体内容不作区分，径行规定该格式条款无效，则又过于严苛。 例如，在人身保险合同中， 明确规定某种疾病不在承保范围之内，并不能因为保险人违反说明、提示义务而径行规定无效” （ 沈德咏等，２００９）。 综上，笔者认为，非免责条款说明义务违反的法律后果，不宜仿照现行《保险法》第 １７ 条第 ２ 款规定，采取“ 该条款不产生效力” 的格式条款“ 订入控制” 规则。

在此基础上，考虑到如果对免责条款和非免责条款说明义务违反的法律后果进行区别处理，除却 前文“ 对二者进行区分处理的法理正当性不够充分” 的质疑外，尚需面对如何区分“ 免责条款” 与“ 涉及保险责任承担的一般保险格式条款” 的现实问题。  司法实践中大量围绕保险免责条款说明义务的案件，其争议焦点往往即在于此。 而基于上文分析，对二者进行区分明显存在难度，目前我国保险实务和理论界也未能形成真正意义上的共识。   因此较为适合的方式是对免责条款和非免责条款说明义务不履行的法律后果进行统一规定。

（ 二） 理论基础的转换：从格式条款“ 订入控制” 规则到修正的缔约过失理论

基于民法原理，格式合同缔约阶段说明义务不履行的法律后果，除却前述格式条款“ 订入控制” 规则外，亦可于缔约过失责任中寻找规范适用的理论基础。 将《保险法》第 １７ 条第 ２ 款规定内容，与传统的缔约过失责任构成要件和法律后果进行对比，不难看出二者主要有以下区别：其一，在格式条 款“ 订入控制” 规则语境下，投保人得以径行主张相关条款的未订入，此时若保险事故发生，保险人即失去了基于“ 免责条款” 拒绝给付保险金的抗辩事由。  而在通常意义上的缔约过失责任语境下，缔约主体的赔偿范围主要限于投保人的缔约阶段的信赖利益损失，而非此处保险金赔付的“ 履行利益”。其二，相比于格式条款“ 订入控制” 规则，传统的缔约过失责任的成立除义务违反要件外，仍需具备相应的过错要件。 特别是在缔约说明义务常指向的“ 不实宣传” 或“ 沉默欺诈” 场合，往往需要行为人同时具备（ 双重） 主观故意，亦即“ 实施欺诈行为之故意” 和“ 令相对人陷入错误作出意思表示之故意”

（ 朱庆育，２０１６）。 其三，是否准许除投保人外的其他保险合同关系人享有救济性权利，在此因规范基础的选取，可能也会存在一定差别。

１． 赔偿范围的转换

首先需要指出的是，并非所有缔约阶段说明义务的违反都会产生损害赔偿责任；一般只有当说明 义务的违反辜负投保人缔约信赖，造成投保人实际损害（ 同时满足其他要件） 时，才产生相应的损害赔偿责任。 此时若保险事故尚未发生，则该赔偿范围仅以信赖利益为限即足以填补投保人损失。 然而，现实中关于说明义务履行的争议却多发生在保险事故发生后，在此类情形下是否准许投保人等主 体就实际损失主张损害赔偿，基于传统缔约过失责任赔偿范围的局限性，似存在一定的理论问题。

笔者认为，投保人等对于保险合同能够有效订立并依照其所理解的内容履行，具有同样的信赖利 益，且该种信赖亦应获得保险法承认和保护（《保险法》第 ３０ 条①规定的疑义不利解释规则即为例证）。  由此，尽管因缔约过失造成的损害赔偿原则上针对的是消极的信赖利益，但在保险人违反说明义务的情形下，相对人因订立“ 不利契约” 而未能获得保险保障，可认为“ 此时信赖利益的损害与积极利益在范围上是一致的”，均为投保人接受充分告知说明从而订立适合的保险合同时，原本可以获得 的保险保障。 若投保人能够证明在获得正确咨询时本可以在其他保险人处获得充分的保险保护，则

 

①    《保险法》第 ３０ 条：“ 采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。    对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”

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并对可以主张救济性权利的主体进行限制，在功能上可以达到与格式条款“ 订入控制” 规则相近的法律效果。   考虑到前述缔约过失责任模式一方面消弭了对免责条款与非免责条款进行区分的理论和实践难题，并在说明义务视角下对二者重要性皆予以了关注和回应；另一方面通过损害赔偿请求权的设 置，投保人甚至可以在不否定合同或条款效力的情形下①，获得类似保险金赔付的救济效果，客观上有利于保险合同内容和效力的稳定。  因此笔者认为，采取修正后的缔约过失责任，较现今《保险法》第 １７ 条规定的说明义务违反的法律后果更为合理。

三、行为法经济学视域下的保险人说明义务履行

长期以来，理论和实务界对保险人说明义务履行方面的关注焦点，主要还是对其究竟应当采取何 种判断标准进行的讨论，围绕诉讼中的证明展开。  笔者认为，有必要回归保险交易实践层面对该问题进行分析，以使保险人说明义务制度的目的能够得到真正落实。  对此，行为法经济学②的研究成果为我们提供了一个较为新颖和适当的观察视角。

（ 一） 行为法经济学视角下的投保人缔约困境

从制度目的和法理基础来看，说明义务的履行主要是为了弥补缔约主体间的信息差距，进而帮助 相对处于弱势的投保人一方进行缔约决策。 于此而言，通过说明义务的规定，要求保险人进行更多、更为细致的主动说明将有助于克服前述“ 信息和决策困境”。  然而认知科学和行为法经济学的研究却表明，有时进行过多地信息披露未必有助于提高决策的质量。

１． 投保人信息接收与处理能力的有限性

心理学家乔治·米勒的研究成果表明，人们在工作记忆中能够一次考虑 ５ ～ ９ 个信息单元，当消费者面临过多的待接收信息时，他很难对所有信息都进行编码和存储，此时就会出现信息超载现象， 消费者往往会因此陷入认知疲劳（ 卡德斯等，２０１８），很容易“ 迷失在信息的汪洋大海中”，即因信息干扰而导致判断力下降，逐渐偏离原先欲实现的目标（ 邢会强，２０１８）。 “ 过多的信息反而变成了噪音， 淹没了真正有价值的信息”。

同时消费者行为学研究亦表明，消费者对信息的加工能力与信息本身的复杂性密切相关，信息越 复杂，消费者加工信息的能力越弱（ 霍伊尔，２０１１）。 而在保险交易场合，由于术语的专业性和信息的冗杂性，要想使投保人在短时间内接收和处理关于保险合同的大量信息，明显存在困难。 前述“ 信息过载” 现象将不可避免地导致“ 不堪重负的人们降低自己做决定的意愿， 并减少自己要做的选择” ———“ 信息超负荷的人们‘ 往往会推迟作决定，寻找新的替代方案，选择默认选项，或者干脆什么都不选’”（ 沙哈尔等，２０１５）（１１２） 。

此外，人们在进行决策时往往还受到认知偏差、直觉思维等非理性因素的影响。 以认知偏差为例，人类的认知存在“ 短视偏差”、“ 判断偏见”、“ 易得性偏差”、“ 过度自信、盲目乐观” 等特征。  就保

 

①        亦需指出的是，缔约过失责任并不一定与合同效力问题（ 如撤销） 存在对应关系，如在理论上尚存在“ 合同有

效型” 缔约过失责任。

② 相比于传统法学和经济学理论，行为（ 法） 经济学更为贴合人类实际认知和决策时的“ 有限理性”、“ 有限意志

力” 以及“ 有限自利” （ 详见［ 美］ 凯斯·Ｒ． 桑斯坦主编：《行为法律经济学》，涂永前、成凡、康娜译，北京大学出版社 ２００６ 年版，第 １７ － １９ 页），其一大特点即在于“ 根据从心理学、实证观察以及行为实验中得到的经验材料，对新古典经济学的基本行为假设———理性选择理论进行了全面的检验，发现了许多与理性选择理论不相一致的‘ 反常现象’” （ 参见魏建：《法经济学分析范式的演变及其方向瞻望》，载《学术月刊》２００６ 年第 ７ 期）。 因此，可借助该理论成果对本文所涉及的“ 基于信息披露的合理决策” 假设进行观察和检验。

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学研究发现，即便是相同的信息，采用不同的陈述方式也可能对人们的信息接收和决策产生影响。         对此，在保险交易中亦有体现。      如在人身保险解约权条款中，采取“ 解除合同可能损失保费” 的表述会比“ 解除合同退还保单现金价值” 更能引发消费者关注（ 马辉，２０１４）；甚至在对商品说明时，采取不同的语气亦是如此———如对商品推荐时采取强烈肯定语句，但对其风险则以不确定语气说明，即有可能导致消费者判读上仅重视优点或获利而忽视风险（ 汪信君，２０２０）。    此外，保险人于销售或缔约过程中提供的额外信息（ 如广告或劝诱），亦可能对投保人产生误导。

总的来说，前述行为法经济学的研究成果表明，保险消费者在进行缔约磋商和决策的过程中，将不可避免受到认知偏差等一系列主客观不利因素的影响。  就此而言，通过强制信息披露的方式也很难说就能彻底解决前述问题。  但是相比之下，前述方式的采用至少为提高消费者信息接收能力和决策质量提供了一定便利和帮助，因此较为审慎的态度或是在承认保险人说明义务制度合理性的基础 上，针对具体的认知偏差等缔约不利因素（ 特别是保险人一方滥用缔约优势的情形），对说明义务履行的各个方面进行一系列优化，以使该义务的履行能最大程度地发挥其所欲实现的制度目的。

（ 二） 说明义务履行的优化

基于上文的讨论，审视说明义务不能仅从义务履行的证明标准和违反义务时的法律后果进行展     开，而更应考虑其实际效果。        仅仅通过对保险合同格式条款的内容进行主动、全面地说明，不仅不能实现说明义务本身欲实现的“    弥补信息和决策困境”    的功能，反倒可能因为数量繁多且重点不突出的说明内容、不考虑投保人理解效果的提示和说明方式，使得保险人说明义务制度反倒成为“   戕害”    投 保人的一种手段。        此外，由于保险人和投保人于缔约阶段的利益需求存在天然对立，实践中往往未必 有足够的利益驱使说明义务人去主动采取、改进和“    创制”    合适的解释或说明方式，这也使得前述担忧很可能会成为现实。 因此，一方面，恰如最高人民法院释义书所言，不应将说明义务视为一种形式化的义务———其不同于告知义务和提供信息义务，不仅要求通知、告诉、提供信息，还要求义务人进行解释，并应使相对人了解其具体内容（ 最高法民二庭，２０１５）。    另一方面，相比于克服信息接收方（ 投保人）  一侧存在的固有认知障碍，通过规制和改进信息提供方（  保险人）   说明义务的履行，或许不仅有助于切实改善说明效果，也更具有可行性。

通过对行为法经济学和保险行业规则和惯习的研究，笔者认为，对保险人说明义务的履行可以从

以下几个方面进行优化；①

１． 说明方式的综合采用

根据《保险法》第 １７ 条第 ２ 款规定，说明可通过口头或书面方式为之。 然而就具体说明方式之间的区别和比较，目前理论界却少有关注。 事实上，采取不同的说明方式可能在说明效果、履行方式以及证明等方面产生较大差别。 例如，在部分保险交易场合（ 如飞机场、车站销售的简易人身意外险、面向不特定对象的赠送保险、学生健康险等），出于现实需要，可能无法采取口头说明的方式；在证明方面，采取书面说明的方式相对而言，更易于保险人进行举证；此外，口头说明和书面说明方式之间也可能存在履行上的优先性，如《德国保险合同法》第 ６、７ 条即规定，针对保险人的建议和信息提供原则上应当以书面形式提出，除非出现例外情形（ 孙宏涛，２０１２）。

在此主要就说明的实际效果进行分析。  就口头说明而言，其效果在很大程度上取决于说明者的水平、能力乃至态度，而这恰恰是不少学者质疑其效能的重要原因。 在保险交易实践中，保险人往往

 

①      其中的不少做法现已被我国保险行业规定所明确（ 参见前注《中国银保监会关于切实加强和改进保险服务的通知》等规范内容），因此某种意义上该部分内容亦是对实践智慧的理论总结和集中体现。

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事实上，要求金融产品销售者于缔约阶段同时负担说明义务和适当性义务，已逐渐被域外法制所 肯定。 例如，《德国保险合同法》第 ６ 条对保险缔约阶段保险人的适当性义务进行了规定，依该条规定，投保人在缔约阶段有必要了解被保险人之意愿与需求，并据此提供建议和说明（  孙宏涛，２０１２）； 较早期的日本学说并不承认适当性义务与说明义务之间的相互独立关系，但随着法律的发展，越来越 多的学者对此提出质疑。  如有日本学者即认为尽管二者之间存在适用上的交互重叠，但其相互之间仍有根本性不同：“ 即使依业者之说明而有充分之判断材料，但在与业者之关系上，顾客之资讯分析力不足时……即使已完全地说明仍无法排除该影响力……该不适合之劝诱的违法性不因履行说明义 务而被补正”。 当前，日本主流学说包括最高法院裁判皆认为，二者乃属各自独立之关系，且分别解决不同层次的缔约问题，于缔约阶段得同时遵行（ 陈洸岳，２０１１）。 而我国台湾地区亦于“ 金融消费者保护法” 等法律法规同时规定了金融机构（ 含保险人） 销售金融商品时的适当性义务和说明义务，其主流学说亦对二者构成和功能上的区分，以及在缔约阶段的共同采用持肯定态度。①

在我国现行规范语境下，《九民纪要》关于金融消费者适当性义务的规定可作为参照。  《九民纪要》第 ７２ 条规定，金融机构在向金融消费者销售投资产品（ 包括保险投资产品） 时，应当承担相应的适当性义务。  根据该规范文件起草机关的意见，此处适当性义务的履行除却金融机构向客户告知说明金融产品具体情况（ 如“ 向金融消费者充分说明与金融产品相关的市场风险、信用风险、合同的主要内容等重要事项”） 外，亦包括金融机构主动了解客户需求、将适当产品销售给适当客户等要求，从而促使“ 金融消费者对所要投资的金融产品有足够的认识来做出投资决定” （ 最高法民二庭， ２０１９）（４２６） 。 从中不难发现我国规范语境下的适当性义务，尽管也包含部分信息披露要求，但其主要目的还是促使金融机构推介的金融产品最终符合金融消费者投资需求，与说明义务制度所欲实现的  “ 缓解投保人（ 金融消费者） 在先合同阶段知识、信息等方面的劣势，弥补其对产品判断能力的不足” 的制度目的有所不同，二者在功能上可以充分互补。 此外，在信息披露的内容上，适当性义务更强调对投资产品风险信息的披露，与传统保险人说明义务主要针对的保险责任范围的披露亦有所不同，是 故存在将二者并行适用的可能。

综上，对于主要发挥保障功能而非作为投资工具的保险产品，参照比较法规定及前述法理，笔者认为，亦有必要引入保险人适当性义务，同时在质和量的层面克服保险人面临的缔约不利局面。

４． 说明义务履行证明方式的改进

如何对说明义务的履行进行有效证明，一直以来困扰着我国保险业和司法实践。  对此，最高人民法院于《保险法司法解释（ 二）》中采取了相对形式化的证明要求对相关问题进行处理。 根据其第 １３ 条规定，保险人一旦举证证明投保人已按照要求在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认， 即履行了“ 行为意义上的证明责任”，此时除非权利人另行举证，否则即可视为保险人已履行明确说明义务。  应当认识到，采取此种证明要求在一定意义上是出于“ 投保人主观心态” 难以真实了解的无奈之举。  但是仅凭投保人签字确认就认为完成了行为意义上的证明，将不可避免地导致保险人说明义务履行的形式化，与要求保险人进一步提升改善说明效果的初衷不符。

 

①   相关法律法规可参见中国台湾地区“ 金融消费者保护法” 第 ９ 条（ 销售适合度考量之义务）、第 １０ 条（ 契约内容及风险揭露之权利义务），“ 金融服务业确保金融商品或服务适合金融消费者办法” 第 ６ 条（ 该条要求向金融消费者揭露可能涉及之风险资讯）、第 ９、１０ 条（ 保险业者提供消费者财险、投资或非投资保险商品的适合度要求） 等条文；学说观点可参见王志诚：《金融行销之控制及法制变革：金融消费者保护法之适用及解释》，载《万国法律》２０１１ 年第 １０ 期；李智仁：《金融服务业行销监理规范之台湾经验》，载《月旦财经法杂志》２０１２ 年第 １２ 期。

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事实上，就金融机构的告知说明义务的履行标准以及证明要求，《九民纪要》第 ７６ 条即采取了与

《保险法司法解释（ 二）》截然不同的规范理念。  依该条规定，卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“ 本人明确知悉存在本金损失风险” 等内容主张已履行告知说明义务，不能提供其他相关证据的， 不应视作其已履行该项义务。  在起草机关看来，就上述告知说明义务采取实质审查而非形式判断的主要原因，系基于对防范金融投资风险不当扩大因素的考量（ 最高法民二庭，２０１９）（４２７）   ，前述投资产品（ 包括保险投资产品） 对于金融消费者的利益实现而言存在较高风险，因而有予以特别保护的必要。 然而若依此逻辑，保险产品最主要的功能仍在于填补被保险人和受益人的损失，相比之下，保障功能的实现对于一般的保险消费者往往更为重要；若认为保险投资者的投资利益需要法律去保障，那 么保险产品本身保障功能的实现，或更应值得法律予以关注和调整。 由此，在说明义务证明标准上或许不宜如现行保险法司法解释规定般过于形式化———仅凭投保人的签字说明并不足以认定保险人已履行缔约说明义务。

在此基础上，笔者认为，随着信息技术的发展，目前对缔约过程进行跟踪、再现的手段更加多样化，成本也相对低廉可控，是故完全可通过技术手段解决长期以来存在的说明义务履行证明难题。  如可采取我国《保险销售行为可回溯管理暂行办法》等规定所要求的录影录像手段，对交易中关于保险 产品和保单条款等的说明过程进行复制和再现，并以此作为证明保险人说明义务履行与否的证明材 料，由法官采取“ 理性外行标准” 并结合有关规定对其进行实质判断。 至于在一些不能或不适合进行详细（ 口头） 说明的交易场合，保险人可通过替代的书面说明或嗣后进行补充说明。 相关书面材料或之后进行的电话回访等补充材料，同样可作为当事人发生争议后的有效证明。

值得一提的是，台湾地区“ 金管会” 于 ２０２１ 年颁行的“ 保险业远距投保及保险服务业务应注意事项” 第 ７ 条明确规定：“（ 于远距离投保场合） 应以视讯录音方式留存客户已完全审视并同意保单内容之影音记录”；同时该规定亦对此处的视讯录音内容品质（ 第 ７ 条）、嗣后争讼时保险人视讯录音资料的提供义务（ 第 １３ 条） 以及“ 视讯录音资料品质不良时应作对保险人不利解释” （ 第 １４ 条） 等内容进行了规定。①   从中不难看出，未来台湾地区远距离投保将普遍采取视讯录音的形式对投保过程进行跟踪和再现，并赋予相关视讯录音作为诉讼证据的司法效力。  此类通过技术手段解决缔约举证难题的做法或许可资借鉴。

四、结 语

综上，现行《保险法》及相关司法解释就保险人说明义务制度的具体内容（ 说明内容、法律责任以及证明标准等），盲目地借用了与保险合同构造迥异的其他类型格式合同的规制规则，并不符合缔约 实践的需要，有必要对其进行改良和优化。  具体而言，可从以下方面展开：首先，不宜人为地对免责条款和对一般格式条款的说明进行区分；从法理上来说，对与投保人缔约决策密切相关的事项，保险人 都应尽到缔约（ 明确） 说明义务。 其次，基于保险合同自身的特殊属性，不宜采取格式条款“ 订入控制” 规则对保险人说明义务的民事责任进行调整。    对此本文倡导通过修正后的缔约过失责任解决违

 

① 中国台湾地区“ 保险业远距投保及保险服务业务应注意事项” 第 ７ 条第 ３ 款：“ 前项视讯录制影音，画质须完整清晰，解析度应高于 ８００∗６００ 像素，且记录日期、时间，如无法录入客户手部签署动作影像，应录下由客户声明各项要保文件均为亲自签署之影音记录”；第 １３   条：“ 要保人或被保险人与保险业间因办理本业务产生争议或诉讼时，得

要求提供影音档案备份，保险业不得拒绝……”；第 １４ 条：“ 保险业对于因办理本业务过程沟通不良、视讯设备或影音录制品品质不良、网络不稳或中断等所造成之争议，应作有利于要保人或被保险人之解释及处理。”

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Ａ Ｎｅｗ Ｄｉｓｃｕｓｓｉｏｎ ｏｎ ｔｈｅ Ｉｎｓｕｒｅｒ′ｓ Ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ ｏｆ Ｓｔａｔｅｍｅｎｔ

—Ｂａｓｅｄ ｏｎ ｔｈｅ Ｉｎｓｕｒａｎｃｅ Ｃｏｎｔｒａｃｔ′ｓ Ｓｔｒｕｃｔｕｒｅ ａｎｄ Ｃｏｎｔｒａｃｔｉｎｇ Ｐｒｏｃｅｓｓ

ＬＩ Ｗｅｉ⁃ｑｕｎ，ＳＨＩ Ｘｉａｏ⁃ｂｏ

Ａｂｓｔｒａｃｔ： Ｔｈｅ Ａｒｔｉｃｌｅ １７ ｏｆ ｔｈｅ ＂ Ｉｎｓｕｒａｎｃｅ Ｌａｗ＂  ｏｎｌｙ ｓｔｉｐｕｌａｔｅｓ ｔｈｅ ｌｅｇａｌ ｃｏｎｓｅｑｕｅｎｃｅｓ ｆｏｒ ｂｒｅａｃｈｉｎｇ ｔｈｅ ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ ｔｏ ｅｘ⁃ ｐｌａｉｎ ｔｈｅ ｅｘｅｍｐｔｉｏｎ ｃｌａｕｓｅ． Ｉｔ ｎｅｉｔｈｅｒ ｃｏｎｆｏｒｍｓ ｔｏ ｔｈｅ ｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｓ ａｎｄ ｓｔｒｕｃｔｕｒｅ ｏｆ ｔｈｅ ｉｎｓｕｒａｎｃｅ ｃｏｎｔｒａｃｔ，ｎｏｒ ｍｅｅｔ ｔｈｅ ｉｎ⁃ ｓｕｒｅｄ′ｓ ｃｏｎｔｒａｃｔｉｎｇ ｎｅｅｄｓ，ａｎｄ ｈａｓ ａｌｒｅａｄｙ ｇｅｎｅｒａｔｅｄ ｃｅｒｔａｉｎ ｌｅｇａｌ ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ ｐｒｏｂｌｅｍｓ ｉｎ ｊｕｄｉｃｉａｌ ｐｒａｃｔｉｃｅ． Ｔｈｅｒｅｆｏｒｅ，ｉｔ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ｒｅｃｏｎｓｉｄｅｒｅｄ ａｎｄ ｃｌａｒｉｆｉｅｄ ｔｈａｔ ｔｈｅ ｉｎｓｕｒｅｒ′ｓ ｋｅｙ ｅｘｐｌａｎａｔｉｏｎ ｉｓ ｎｏｔ ｌｉｍｉｔｅｄ ｔｏ ｔｈｅ ｅｘｅｍｐｔｉｏｎ ｃｌａｕｓｅ． Ｏｎ ｔｈｅ ｂａｓｉｓ，ｔｈｅ “ ａｄｊｕｓ⁃ ｔｅｄ” ｃｕｌｐａ ｉｎ ｃｏｎｔｒａｈｅｎｄｏ ｃａｎ ｂｅ ａｄｏｐｔｅｄ ａｓ ｔｈｅ ｌｉａｂｉｌｉｔｙ ｏｆ ｂｒｅａｃｈｉｎｇ ｔｈｅ ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ ｏｆ ｓｔａｔｅｍｅｎｔ ｔｏ ｒｅｐｌａｃｅ ｔｈｅ ｓｔａｎｄａｒｄ ｔｅｒｍｓ ｒｕｌｅｓ． Ａｎｄ ｂａｓｅｄ ｏｎ ｔｈｅ ｅｘｉｓｔｉｎｇ ｒｅｓｅａｒｃｈ ｉｎ Ｂｅｈａｖｉｏｒａｌ Ｌａｗ ａｎｄ Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ，ｔｈｅ ｐｅｒｆｏｒｍａｎｃｅ ｏｆ ｔｈｅ ｉｎｓｕｒｅｒ′ｓ ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ ｏｆ ｓｔａｔｅ⁃ ｍｅｎｔ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ｏｐｔｉｍｉｚｅｄ ｉｎ ｔｅｒｍｓ ｏｆ ｃｏｎｔｅｎｔｓ，ｍｅｔｈｏｄｓ ａｎｄ ｐｒｏｏｆ ｒｅｑｕｉｒｅｍｅｎｔｓ ｏｆ ｓｔａｔｅｍｅｎｔ．

Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ： ｔｈｅ ｉｎｓｕｒｅｒ′ｓ ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ ｏｆ ｓｔａｔｅｍｅｎｔ；ｅｘｅｍｐｔｉｏｎ ｃｌａｕｓｅ；Ｃｕｌｐａ ｉｎ Ｃｏｎｔｒａｈｅｎｄｏ；Ｂｅｈａｖｉｏｒａｌ Ｌａｗ ａｎｄ Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ

［ 编辑：郝焕婷］

保险人说明义务制度新论

———基于保险合同构造和缔约过程的思考

李伟群 施啸波

［ 摘 要］ 《保险法》第 １７ 条仅就免责条款说明义务的违反规定了特别的法律后果，既不符合保险合同构造特征，也未必满足投保人一方的缔约需求，且已然在司法实践中造成了一定的法律适用困境。 对此应当重新审视，明确保险人重点说明的对象并不只限于免责条款。在此基础上，对于不履行说明义务的法律后果，可通过修正后的缔约过失责任代替格式条款 “ 订入控制” 规则；根据行为法经济学的研究成果，对保险人说明义务的履行可从说明内容、方式和证明要求等方面进行优化。

［ 关键词］ 保险人说明义务；免责条款；缔约过失责任；行为法经济学

［中图分类号］ Ｄ９２２. ２８４ ［文献标识码］ Ａ ［文章编号］１００４ － ３３０６（２０２２）０１ － ０１１４ － １４

ＤＯＩ：１０． １３４９７ ／ ｊ． ｃｎｋｉ． ｉｓ． ２０２２． ０１． ００８

一、保险合同一般格式条款说明义务“ 倡导性规定说” 批判

《保险法》第 １７ 条^{① 第 １ 款和第 ２ 款分别对一般格式条款和免责条款规定了相应的保险人说明义务。 由于该条第 １ 款并未对保险人违反一般格式条款说明义务的法律后果进行规定，因而有学者认为该条款仅为“ 倡导性规定”（ 李玉泉，２０２０）。 笔者认为，上述观点更多是根据条款内容进行的解释，其结论仍有商榷余地；事实上，保险合同中的非免责条款同样具有重要的说明价值，对其违反亦可能产生相应的法律后果。}

（ 一） 保险合同一般格式条款的说明价值和区分可行性检讨

传统学说将格式合同条款区分为“ 核心的合意部分”（ 主要涉及标的物种类、质量、数量及价格的部分） 与“ 附随的合意部分”（ 包括交付时间、方法、价款支付方式等技术条件以及免责条款等解决纠纷附随条件内容） 的划分方法（ 加藤雅信，２０１７），于保险合同处往往并不可行。 与一般的格式合同

（ 如转让权利或提供劳务的合同） 不同，保险合同属于射幸合同，于契约成立时，保险人的保险金给付或赔偿义务发生与否，以及其具体范围尚不能确定，需待后续不确定的事实是否发生的结果而定。  此时，包括免责条款在内的诸多涉及责任承担的条款，实质决定了主给付义务是否发生及其范围，在功能上与一般的主给付义务条款往往并无真正的区别。 事实上，在保险合同中，诸如保险范围条款、免责条款、保险金及给付条款、保险合同生效（ 抑或保险责任开始） 及期限条款等都与最终保险责任的承担（  主给付义务的履行）  与否密切相关；而有关核心条款的概念解释条款、解除权条款以及责任分

［ 基金项目］ 上海市哲学社会科学规划一般课题“ 法律与经济视阈下上海养老险制度创新变革研究” （ 项目编号：２０１９ＢＦＸ００８）

［ 作者简介］ 李伟群，法学博士，华东政法大学保险法研究所所长，教授、博士生导师；施啸波，上海交通大学法学硕士生，Ｅｍａｉｌ：１６１３＠ ｅｃｕｐｌ． ｅｄｕ． ｃｎ。

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摊与责任竞合的操作规则等内容，亦可能与保险金给付存在联系。  相比之下，传统类型的格式合同主给付义务多于契约成立时即已确定，其免责条款多为义务违反后当事人对责任承担方面的特殊安排， 与合同主给付义务发生条件、内容和范围之间的界分相对清晰。

此外，从缔约需求上看，投保人订立保险合同，其核心目的在于期望通过支付合理的对价获得相应的保险保障。 于此而言，投保人在缔约阶段关注的焦点，主要还是关于其所欲通过保险转移的风险是否属于保险保障范围、需支付的对价是否公允等等。 与之相比，尽管狭义上的免责条款对保险人而言属于控制自身赔付风险的重要内容，但对于投保人，则未必构成其参与缔约意思的关键部分。 此时纵为防止保险人利用缔约优势通过免责条款来损害投保人一方的利益，要求保险人对相关免责条款 进行说明，也并不能以此即认为免责条款在说明义务的履行上具有当然的优先性。 事实上，诸如保险保障范围、保险费与保险金等一般条款，于投保人不仅同样存在信息理解障碍（ 如专业术语过多），同时也会对投保人后续决策的作出发挥关键影响，对其进行说明的重要性和必要性并不亚于免责条款。另需指出的是，保险合同中免责条款与涉及保险责任的一般条款往往难以清晰界定。 对此，司法

实践中大量存在的关于保险合同“ 免责条款” 范围的争议即为例证。   甚至就《保险法司法解释二》第９ 条^{② 第 ２ 款明确排除出“ 免责条款” 范围的“ 解除权条款”，在部分学者看来，保险人解除权之行使“ 乃属影响投保人权利行使与违反契约不利法律后果之重要事项”，涉及保险双方当事人切实利益之实现，对其亦有明确说明之必要（ 李勇，２０１８）；而该条第 １ 款将“ 比例给付或者赔付” 作为“ 责任免除条款” 的一类情形，也有观点认为这将使“ 免除保险人责任条款” 的界定丧失意义（ 陈群峰，２０１３）。 此外，即便法律对“ 责任免除条款” 作出了明确界定，保险人仍可通过其他手段（ 如对概念术语的外延限定、责任分摊和责任竞合规则、赔偿处理方法等），将本属于“ 责任免除条款” 的条款伪装成其他条款， 以逃避履行相应义务（ 马宁，２０１５）。 因此，想要通过法律规范的方式对保险合同“ 免责条款” 的范围进行清晰界定，或许并不现实。}

（ 二） 规范体系视域下的“ 倡导性规定说” 审视

事实上，“倡导性规定说”也未必符合现行规范体系下保险人说明义务的具体构成。 例如，《保险法》第１１６ 条^③

①     《保险法》第 １７ 条：“ 订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。    对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投  保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”

②   《保险法司法解释（ 二）》第 ９ 条，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“ 免除保险人责任的条款”。    保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条第二款规定的   “ 免除保险人责任的条款”。

③   《保险法》第 １１６ 条：“ 保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为：（ 一） 欺骗投保人、被保险人或者受益人；（ 二） 对投保人隐瞒与保险合同有关的重要情况；（ 三） 阻碍投保人履行本法规定的如实告知义务，或者诱导其不履行本法规定的如实告知义务；（ 四） 给予或者承诺给予投保人、被保险人、受益人保险合同约定以外的保险费回扣或者其他利益；（ 五） 拒不依法履行保险合同约定的赔偿或者给付保险金义务；（ 六） 故意编造未曾发生的保险事故、虚构保险合同或者故意夸大已经发生的保险事故的损失程度进行虚假理赔，骗取保险金或者牟取其他不正当  利益；（ 七） 挪用、截留、侵占保险费；（ 八） 委托未取得合法资格的机构从事保险销售活动；（ 九） 利用开展保险业务为其他机构或者个人牟取不正当利益；（ 十） 利用保险代理人、保险经纪人或者保险评估机构，从事以虚构保险中介业务或者编造退保等方式套取费用等违法活动；（ 十一） 以捏造、散布虚假事实等方式损害竞争对手的商业信誉，或者以其他不正当竞争行为扰乱保险市场秩序；（ 十二） 泄露在业务活动中知悉的投保人、被保险人的商业秘密；（ 十三） 违反法律、行政法规和国务院保险监督管理机构规定的其他行为。”

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第 ２ 项（ 保险公司及其员工业务行为禁止规定）、第 １３１ 条①第 ２ 项（ 保险代理人、保险经纪人及其从业人员的禁止行为规定） 等保险业法规定即针对上述人员在业务中隐瞒与保险合同有关的“ 重要情况”，规定了法律责任。 就何为“ 重要情况”，根据释义书的观点，主要包括“ 与订立、履行保险合同有关的投保人、被保险人、受益人的情况、保险公司的责任及责任免除、保险金额、保险费及其支付办法、保险责任期间、保险金赔偿或者给付办法、违约责任及其处理等（ 全国人大法工委，２００２）” 内容。 由于故意隐瞒与不实说明同样属于说明义务不履行的基本样态，是故在笔者看来，此处的“ 重要情况” 即可对应《保险法》第 １７ 条第 １ 款规定的说明内容。 而在违反上述保险业法规定时，主要参与立法者亦认为前述行为违反了诚实信用原则以及法律禁止性规定， 应受到相应的行政处罚（ 秦道夫， ２０００）。 对此《保险法》也设置了相应罚则。

此外，新近颁行的《民法典》第 ４９６ 条②也调整了原《合同法》关于格式条款说明义务的规定，将格式条款提供方应当提示和说明的对象扩张至“ 免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”。 根据立法机关人士的意见，此处的“ 有重大利害关系的条款” 需视具体情况确定，一般来说主要包括但不限于格式条款加重或减轻其责任、加重对方责任等内容（ 黄薇，２０２０）。 由此可见，在《民法典》语境下，格式合同中具有重要说明价值的内容亦不仅限于免责条款。

除立法规定外，相当数量的保险行业监管法规也对《保险法》第 １７ 条第 １ 款所指向的说明义务内容进行了规定。 如考察《中国银保监会关于切实加强和改进保险服务的通知》第 １ 条、《保险销售行为可回溯管理暂行办法》第 ７ 条、《健康保险管理办法》第 ３９、４０ 条、《互联网保险业务监管办法》第１４  条以及《人身保险新型产品信息披露管理办法》第 ６、１８、２５、３０  条③等规范内容，不难发现其中都

①      《保险法》第 １３１ 条：“ 保险代理人、保险经纪人及其从业人员在办理保险业务活动中不得有下列行为：（ 一）

欺骗保险人 投保人 被保险人或者受益人  二 隐瞒与保险合同有关的重要情况   三 阻碍投保人履行本法规定的如实告知义务 或者诱导其不履行本法规定的如实告知义务  四  给予或者承诺给予投保人 被保险人或者受益人保险合同约定以外的利益  五  利用行政权力 职务或者职业便利以及其他不正当手段强迫 引诱或者限制投保人订立保险合同  六 伪造 擅自变更保险合同 或者为保险合同当事人提供虚假证明材料  七 挪用 截留 侵占保险费或者保险金  八 利用业务便利为其他机构或者个人牟取不正当利益   九 串通投保人 被保险人或者受益人 骗取保险金；（ 十） 泄露在业务活动中知悉的保险人、投保人、被保险人的商业秘密。”

② 《民法典》第 ４９６ 条：“ 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的  提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务  并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款  按照对方的要求  对该条款予以说明  提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务  致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的  对方可以主张该条款不成为合同的内容。”

③ 《中国银保监会关于切实加强和改进保险服务的通知》第 １ 条：“ 要用通俗清晰的语言，准确、全面地向消费

者说明保险产品和服务 重点突出承保公司 产品类别 保障范围 保险期限 保险金额 保险费用 免除保险人责任条款等可能影响其决策的信息   不得夸大产品功能 不得虚假承诺 不得诱导误导消费者 保险销售行为可回溯管理暂行办法 第   条   在实施现场同步录音录像过程中 录制内容至少包含以下销售过程关键环节 三 保险销售从业人员向投保人履行明确说明义务 告知投保人所购买产品为保险产品 以及承保保险机构名称  保险责任  缴费方式 缴费金额 缴费期间 保险期间和犹豫期后退保损失风险等  保险销售从业人员销售人身保险新型产品 应说明保单利益的不确定性  销售健康保险产品  应说明保险合同观察期的起算时间及对投保人权益的影响  合同指定医疗机构  续保条件和医疗费用补偿原则等 健康保险管理办法 第 条  保险公司销售健康保险产品 应当以书面或者口头等形式向投保人说明保险合同的内容  对下列事项作出明确告知  并由投保人确认 一 保险责任二 保险责任的减轻或者免除   三 保险责任等待期 四  保险合同犹豫期以及投保人相关权利义务 五 是否提供保证续保以及续保有效时间   六  理赔程序以及理赔文件要求 七  组合式健康保险产品中各产品的保险期间八 银保监会规定的其他告知事项   第 条规定   保险公司销售健康保险产品 不得夸大保险保障范围 不得隐瞒责任免除 不得误导投保人和被保险人  投保人和被保险人就保险条款中的保险  医疗和疾病等专业术语提出询问的  保险公司应当用清晰易懂的语言进行解释 互联网保险业务监管办法  第 条 互联网保险产品的销售或详情展示页面上应包括以下内容 二 保险条款和保费 或链接  应突出提示和说明免除保险公司责任的条款 并以适当的方式突出提示理赔条件和流程 以及保险合同中的犹豫期 等待期 费用扣除 退保损失 保单现金价值等重点内容 三 保险产品为投连险  万能险等人身保险新型产品的  应按照银保监会关于新型产品信息披露的相关规定  清晰标明相关信息  用不小于产品名称字号的黑体字标注保单利益具有不确定性 七 其他直接影响消费者权益和购买决策的事项 人身保险新型产品信息披露管理办法  于多处对说明义务对象进行了规定 如第   条 第条 投资连接型保险产品说明书  第 条 万能保险产品说明书  第 条 分红保险产品说明书 等 特别值得指出的是，在上述规定的说明对象中，除却传统规定的保险责任和责任免除条款外，亦包含大量投资风险的信息披露。

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明确规定了“ 免责条款” 以外的说明内容。 且根据前述文件规定，免责条款外的一般格式条款在说明时也未必不具有重要价值和优先性。

从比较法角度观察，保险人重点说明抑或信息披露的对象亦不限于免责条款。         如《美国纽约州保险法》第 ３２０９ 条对于人寿保险中的权益指数相关内容、第 ３２１７ － ａ 条对于保险范围和“ 排除在保险范围之外的事项”（   免责条款）   以外的事项，如医保福利、治疗服务的预先批准等，都规定了保险人应当负担相应的信息披露义务（ 任自力，２０２０）（３３７，３３９） ；而日本《保险业法》第 ３００ 条第 １ 款第 １ 项规定， 保险营销人或保险经纪人及其役员或雇员不得对投保人或被保险人有虚假陈述，或隐瞒保险合同的      重要条款，可见日本保险业法并非正面要求保险人履行说明义务，而是通过制定禁止性条款对保险人     的说明义务加以规定。         其中所谓重要事项，一般即指顾客在缔结保险契约时为了进行合理判断所必须知悉之事项。        在学者看来，其不仅包括免责条款，还包括诸如保障水准、红利分配、现金价值等条款，较我国立法中的“ 免责条款” 的范围更为宽泛（ 沙银华等，２０１９）。

综上，基于对投保人缔约需求以及保险合同内容特殊性的考虑，结合现有法律规范的体系解释和 比较法视角，对非免责条款同样具有明确说明的必要，对其明确说明义务的违反，同样应（ 会） 产生相应的法律后果。

二、保险人违反说明义务的法律后果重构

就前述具备重要说明价值的一般格式条款（ 以下简称非免责条款） 说明义务不履行的法律后果， 除却保险业法规定的处罚外，笔者认为，于保险合同法层面也应进行回应。 原因主要在于，对保险从业者的处罚更多带有纠正违法行为的制裁色彩，然而其对被保险人等利害关系人的利益保护则未必 周全。  为保障被保险人等主体的合法利益，亦有必要对保险人违反非免责条款的说明义务规定相应的民事法律责任。

（ 一） 非免责条款说明义务违反不宜采取“ 不产生效力” ①的法律后果

一般来说，保险合同的主要条款，比如保险标的、保险责任、保险期限、以及保险费率等，皆为保险经营的数理基础———保险精算原理长期积累而成的（ 韩长印等，２０１０），其与仅凭提供条款方单方面意愿即可“ 任意” 修改条款内容的一般格式合同相比，在合同内容任意性上明显有所减弱，而专业性、技术性则有所加强。  事实上，保险合同中的很多责任免除条款是根据保险法或其他相关规定加以具体化和实践化而制定的，“ 是对保险人责任的合理限制和对投保人、被保险人义务违反的合理制约， 是保险业健康发展不可或缺的必要条件” （ 龚贻生等，２０１１）。 其中，对于保险核心给付条款，多数观点认为，为避免“ 过分抑制市场合理的风险分配和竞争”，即便是《保险法》第 １９ 条②格式条款“ 效力控制” 规则，都不得将其纳入审查范围。 有学者指出，在我国司法实践中，由于法院缺乏区分规制的意识，常将核心给付条款宣告无效，严重干扰了保险营业———保险人正是基于定义对承保范围的描述而始得计算保险费率的（ 马宁，２０１５）。 是故若仅凭保险人未尽说明义务即导致相关条款无效抑或未

“ ①    长期以来，保险法学界对于《保险法》第 １７ 条第 ２ 款规定的免责条款明确说明义务不履行的法律后果———

不产生效力”，究竟是条款“ 未订入” 合同，还是“ 无效”，存在一定争议。  伴随着《民法典》的出台，该问题似乎在私法基本法层面得到了统一回应。 《民法典》第 ４９６ 条第 ２ 款规定，就格式合同中的免责条款，提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同  内容。    据此，格式条款提供方未履行免责条款说明义务的，相对方（ 格式条款接受方） 可主张相关条款“ 未订入合同”。

②  《保险法》第 １９ 条：“ 采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（ 一） 免除保险人依法

应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（ 二） 排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”

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订入合同，将可能严重影响保险业的实际运作。  最高人民法院在释义书中亦表明了类似的立场：“ 对格式条款的具体内容不作区分，径行规定该格式条款无效，则又过于严苛。 例如，在人身保险合同中， 明确规定某种疾病不在承保范围之内，并不能因为保险人违反说明、提示义务而径行规定无效” （ 沈德咏等，２００９）。 综上，笔者认为，非免责条款说明义务违反的法律后果，不宜仿照现行《保险法》第 １７ 条第 ２ 款规定，采取“ 该条款不产生效力” 的格式条款“ 订入控制” 规则。

在此基础上，考虑到如果对免责条款和非免责条款说明义务违反的法律后果进行区别处理，除却 前文“ 对二者进行区分处理的法理正当性不够充分” 的质疑外，尚需面对如何区分“ 免责条款” 与“ 涉及保险责任承担的一般保险格式条款” 的现实问题。  司法实践中大量围绕保险免责条款说明义务的案件，其争议焦点往往即在于此。 而基于上文分析，对二者进行区分明显存在难度，目前我国保险实务和理论界也未能形成真正意义上的共识。   因此较为适合的方式是对免责条款和非免责条款说明义务不履行的法律后果进行统一规定。

（ 二） 理论基础的转换：从格式条款“ 订入控制” 规则到修正的缔约过失理论

基于民法原理，格式合同缔约阶段说明义务不履行的法律后果，除却前述格式条款“ 订入控制” 规则外，亦可于缔约过失责任中寻找规范适用的理论基础。 将《保险法》第 １７ 条第 ２ 款规定内容，与传统的缔约过失责任构成要件和法律后果进行对比，不难看出二者主要有以下区别：其一，在格式条 款“ 订入控制” 规则语境下，投保人得以径行主张相关条款的未订入，此时若保险事故发生，保险人即失去了基于“ 免责条款” 拒绝给付保险金的抗辩事由。  而在通常意义上的缔约过失责任语境下，缔约主体的赔偿范围主要限于投保人的缔约阶段的信赖利益损失，而非此处保险金赔付的“ 履行利益”。其二，相比于格式条款“ 订入控制” 规则，传统的缔约过失责任的成立除义务违反要件外，仍需具备相应的过错要件。 特别是在缔约说明义务常指向的“ 不实宣传” 或“ 沉默欺诈” 场合，往往需要行为人同时具备（ 双重） 主观故意，亦即“ 实施欺诈行为之故意” 和“ 令相对人陷入错误作出意思表示之故意”

（ 朱庆育，２０１６）。 其三，是否准许除投保人外的其他保险合同关系人享有救济性权利，在此因规范基础的选取，可能也会存在一定差别。

１． 赔偿范围的转换

首先需要指出的是，并非所有缔约阶段说明义务的违反都会产生损害赔偿责任；一般只有当说明 义务的违反辜负投保人缔约信赖，造成投保人实际损害（ 同时满足其他要件） 时，才产生相应的损害赔偿责任。 此时若保险事故尚未发生，则该赔偿范围仅以信赖利益为限即足以填补投保人损失。 然而，现实中关于说明义务履行的争议却多发生在保险事故发生后，在此类情形下是否准许投保人等主 体就实际损失主张损害赔偿，基于传统缔约过失责任赔偿范围的局限性，似存在一定的理论问题。

笔者认为，投保人等对于保险合同能够有效订立并依照其所理解的内容履行，具有同样的信赖利 益，且该种信赖亦应获得保险法承认和保护（《保险法》第 ３０ 条①规定的疑义不利解释规则即为例证）。  由此，尽管因缔约过失造成的损害赔偿原则上针对的是消极的信赖利益，但在保险人违反说明义务的情形下，相对人因订立“ 不利契约” 而未能获得保险保障，可认为“ 此时信赖利益的损害与积极利益在范围上是一致的”，均为投保人接受充分告知说明从而订立适合的保险合同时，原本可以获得 的保险保障。 若投保人能够证明在获得正确咨询时本可以在其他保险人处获得充分的保险保护，则

①    《保险法》第 ３０ 条：“ 采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。    对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”

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保险人的赔偿应使投保人处于获得预期保险保障时应有的状态，即保险给付利益的实现（ 沈小军， ２０１７）。 该观点在比较法上也有体现，如德国保险法上因资讯义务不履行而产生的赔偿责任，原则上亦限于填补要保人信赖的损害赔偿；但“ 当保险事故已发生，且要保人得证明其因资讯义务违反，致未能了解保险契约的保障漏洞，并因而受到财产上损失者”，却得以请求赔偿其损失（ 叶启洲，２０１２）。

２． “ 归责标准” 的放宽

“ 缔约过错责任的基础是被辜负的信赖”，此种信赖在合同订立之际尤为关键。 特别是针对保险等金融商品交易，有学者指出：“ 就金融商品交易而言，金融消费者与金融服务者相比，处于严重不利地位，金融商品信息性特点决定了金融消费者无法像传统有形物消费一样，通过商品的外观确定其品 质，只能依赖于服务者的说明”，加之“ 无过错责任的核心在于提供对弱势群体的倾斜性保护，平衡双方当事人利益”（   王伟，２０１５），是故金融商品提供方相比于弱势的非商人一方，就应当承担更高的法律义务乃至责任。 相应的， 如果在归责标准上对此不加以适当回应， 将可能导致该信赖保护目的落空。

是故在保险人违反说明义务的情形下，不妨将前述缔约过失上的“ 过失” 理解为一种客观的过失，即对诚实信用原则的违反，此时只要披露或说明义务方“ 知晓或应当知晓相关信息对对方具有重要性即可，该方未适当披露信息的行为是出于故意抑或过失在所不问” （ 张铣，２０１７）。 在比较法上， 一些国家的立法和司法实践就前述违反说明义务导致的欺诈场合下的故意要件已有所放宽。    例如“ 在学说的影响下，法国的判例上，有的判决对于当事人在负有说明义务的情况，推定诈欺故意的存在。” 对此法国学者指出，“ 说明义务的存在本身就与信息提供义务人的恶意相关联，因而从说明义务的要件本身，就足以推导出义务人的恶意” （ 牟宪魁，２００７）。 德国学者亦认为，保险人违反资讯告知义务时，“ 依债法之一般原则推定为可归责”（ 叶启洲，２０１２）。

３． 救济性权利享有主体的限制

《保险法司法解释（ 二）》第 １０ 条规定：“ 保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”，根据此处规定文义进行反面解释， 似乎得以主张说明义务违反法律效果的主体不仅限于投保人，也包括被保险人和受益人。  对此，笔者倾向于认为应对相关保险合同关系人的救济性权利予以排除。

其原因一方面在于，在缔约过失语境下，前述保险合同关系人往往并未直接参与缔约，此时缔约说明义务也未对其履行；基于合同的相对性，其不应享有基于缔约过失责任的救济性权利（ 杨德齐， ２０１５）。 另一方面，即便赋予被保险人、受益人相应救济性权利，亦会面临一系列实践困境。 例如非投保人的保险关系人一般不直接参与缔约过程，此时其如何知悉并举证保险人说明义务的实际履行 情况？ 此外，被保险人和受益人在保险交易中未必是固定的。 投保人和被保险人都可以变更受益人， 且现今司法解释也已明确了于保险合同中约定受益人为“ 法定” 时该约定的效力；在一些险种（ 如团体险） 中，被保险人不仅人数众多，其身份在投保时并不确定。 此时笼统地赋予被保险人、受益人相应救济性权利似乎有失偏颇，较为稳妥的处理模式还是将相关救济性权利限于参与缔约主体，亦即投 保人处。 对此在司法实践中，部分地方法院即采取了前述立场。 如山东省高院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的意见（ 试行）》第 １０ 条即明确指出，保险人说明义务的对象为投保人，被保险人和受益人主张保险人未对其履行说明义务的，人民法院不予支持。

综上，通过对缔约过失的赔偿范围进行扩张，以及以“ 客观的义务违反” 统筹缔约过失归责要件，

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并对可以主张救济性权利的主体进行限制，在功能上可以达到与格式条款“ 订入控制” 规则相近的法律效果。   考虑到前述缔约过失责任模式一方面消弭了对免责条款与非免责条款进行区分的理论和实践难题，并在说明义务视角下对二者重要性皆予以了关注和回应；另一方面通过损害赔偿请求权的设 置，投保人甚至可以在不否定合同或条款效力的情形下①，获得类似保险金赔付的救济效果，客观上有利于保险合同内容和效力的稳定。  因此笔者认为，采取修正后的缔约过失责任，较现今《保险法》第 １７ 条规定的说明义务违反的法律后果更为合理。

三、行为法经济学视域下的保险人说明义务履行

长期以来，理论和实务界对保险人说明义务履行方面的关注焦点，主要还是对其究竟应当采取何 种判断标准进行的讨论，围绕诉讼中的证明展开。  笔者认为，有必要回归保险交易实践层面对该问题进行分析，以使保险人说明义务制度的目的能够得到真正落实。  对此，行为法经济学②的研究成果为我们提供了一个较为新颖和适当的观察视角。

（ 一） 行为法经济学视角下的投保人缔约困境

从制度目的和法理基础来看，说明义务的履行主要是为了弥补缔约主体间的信息差距，进而帮助 相对处于弱势的投保人一方进行缔约决策。 于此而言，通过说明义务的规定，要求保险人进行更多、更为细致的主动说明将有助于克服前述“ 信息和决策困境”。  然而认知科学和行为法经济学的研究却表明，有时进行过多地信息披露未必有助于提高决策的质量。

１． 投保人信息接收与处理能力的有限性

心理学家乔治·米勒的研究成果表明，人们在工作记忆中能够一次考虑 ５ ～ ９ 个信息单元，当消费者面临过多的待接收信息时，他很难对所有信息都进行编码和存储，此时就会出现信息超载现象， 消费者往往会因此陷入认知疲劳（ 卡德斯等，２０１８），很容易“ 迷失在信息的汪洋大海中”，即因信息干扰而导致判断力下降，逐渐偏离原先欲实现的目标（ 邢会强，２０１８）。 “ 过多的信息反而变成了噪音， 淹没了真正有价值的信息”。

同时消费者行为学研究亦表明，消费者对信息的加工能力与信息本身的复杂性密切相关，信息越 复杂，消费者加工信息的能力越弱（ 霍伊尔，２０１１）。 而在保险交易场合，由于术语的专业性和信息的冗杂性，要想使投保人在短时间内接收和处理关于保险合同的大量信息，明显存在困难。 前述“ 信息过载” 现象将不可避免地导致“ 不堪重负的人们降低自己做决定的意愿， 并减少自己要做的选择” ———“ 信息超负荷的人们‘ 往往会推迟作决定，寻找新的替代方案，选择默认选项，或者干脆什么都不选’”（ 沙哈尔等，２０１５）（１１２） 。

此外，人们在进行决策时往往还受到认知偏差、直觉思维等非理性因素的影响。 以认知偏差为例，人类的认知存在“ 短视偏差”、“ 判断偏见”、“ 易得性偏差”、“ 过度自信、盲目乐观” 等特征。  就保

①        亦需指出的是，缔约过失责任并不一定与合同效力问题（ 如撤销） 存在对应关系，如在理论上尚存在“ 合同有

效型” 缔约过失责任。

② 相比于传统法学和经济学理论，行为（ 法） 经济学更为贴合人类实际认知和决策时的“ 有限理性”、“ 有限意志

力” 以及“ 有限自利” （ 详见［ 美］ 凯斯·Ｒ． 桑斯坦主编：《行为法律经济学》，涂永前、成凡、康娜译，北京大学出版社 ２００６ 年版，第 １７ － １９ 页），其一大特点即在于“ 根据从心理学、实证观察以及行为实验中得到的经验材料，对新古典经济学的基本行为假设———理性选择理论进行了全面的检验，发现了许多与理性选择理论不相一致的‘ 反常现象’” （ 参见魏建：《法经济学分析范式的演变及其方向瞻望》，载《学术月刊》２００６ 年第 ７ 期）。 因此，可借助该理论成果对本文所涉及的“ 基于信息披露的合理决策” 假设进行观察和检验。

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险交易而言，国外学者研究发现，在保险交易中存在“ 需求侧异常” 现象，导致其产生的原因包括对保险价值的认知偏差（ 如对风险的过度乐观偏见） 以及决策时的信息处理问题（ 如避免评估复杂性选项） 等因素，对此一种明显（ 但实践中并不常常有效） 的解决方案即向消费者提供有关风险的正确信息（ Ｚａｍｉｒ 等，２０１４）。 另一方面，研究亦表明，如在“ 赶时间、压力大、不确定、心烦意乱或心力交瘁” 等情形下，人们做决定往往仅依靠几种更简单、原始、单一且容易导致错误结论的响应模式，如互惠、喜好、权威、社会认同等，而非进行耗时、复杂、整体把握的决策过程。 有学者于此慨叹道：“ 靠着成熟而精密的大脑，我们建立了一个信息繁多的快节奏复杂世界，使得我们不得不越发依赖类似动物的原始 反应方式来应对它”（ 西奥迪尼，２０１６）。

２． 投保人“ 非理性决策” 的缔约倾向

即便具有理解和加工信息的能力，亦并非所有人都能够合理依赖披露的信息作出恰当的决策。 一方面，由于对某些非必要事项的“ 漠不关心”，抑或处理相应信息会增加额外的成本，当事人未必有认真处理相应信息的需求。 “ 简单地提供更多信息并不总是对消费者有帮助。 抵押贷款结束时盲目签署的成堆文件和信用卡合同的难以理解的细则，即是披露监管出错的极端例子。  对于老练、理性的消费者来说，阅读和解读这些复杂披露的成本往往超过收益。  对于不完全理性的消费者来说，信息过载是一个更大的问题”（ Ｏｒｅｎ，２０１２）。

另一方面，面对繁杂的信息，即便没有超出认知能力，人们往往亦有进行简化的认知倾向，而不是作出“ 效用最大化” 的理性决策选择。 甚至不单是晦涩难懂的信息，在信息清晰易懂的情形下，仍然会有许多人对一些条款视而不见。  “ 认知局限会导致消费者在缔约时常忽略涉及远期不确定风险分配的条款，如违约金、责任免除、纠纷解决等” （ 马辉，２０１４）。 事实上，面对不同保险公司提供的信息量繁杂的健康保单及广告宣传，消费者及其代理人常常并不会仔细比较各项保单信息，进而追求最大 化的购买效用；相反，其更可能采取简化的决策策略（ Ｋｏｒｏｂｋｉｎ 等，２０００）。

综上，基于机会成本、学习负担和社会体验等原因， 人们不仅在作出决策时会“ 跳过或略读信息”、“ 忽视数据和深思熟虑”，甚至会“ 厌恶乃至回避做决策” ———“ 许多人凭借甚少的信息和轻微的审慎来进行决策。 他们忽视、跳过和略读披露信息。 人们非但不收集信息，还会去除这些信息，以使决策变得更容易”（ 沙哈尔等，２０１５）（１０） 。

３． 组织体的信息障碍

在投保人为机构或组织的情形下，也同样可能存在信息和决策障碍。  一方面，代表机构组织参与实际缔约（ 包括信息接收和决策） 的仍然是自然人个体，因此也会或多或少受到前述认知偏差等因素的影响。 另一方面，行为法经济学的研究表明，群体决策也未必能避免个人犯错，甚至在群体决策中， 个体错误不仅会被复制，还会被放大。 如群体决策中可能存在诸如“ 流瀑效应” （ 人们为了尊重他人传达的信息而让自己缄默不语，抑或为了避免别人责难而选择沉默）、“ 群体极化现象” （ 在协商型群体中，成员通过协商之后对某一立场的倾向性往往会变得更为极端）、“ 隐情现象” （ 由全体群组成员掌握的信息对群体判断的影响会大于仅由少数成员拥有的信息） 等情形（ 桑斯坦等，２０１９），这些都可能会影响群体决策质量。

４． 保险人对投保人缔约不利因素的操纵和利用

前述认知偏差或决策习惯的存在，不仅使得投保人一方于缔约阶段存在信息接收和处理上的障 碍，同时也可能导致保险人利用前述投保人认知障碍及其他缔约不利因素，通过增加说明内容、专业术语等方式来加剧投保人一方的信息接收和理解困难，进而获得相对的缔约优势。 例如，行为法经济

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学研究发现，即便是相同的信息，采用不同的陈述方式也可能对人们的信息接收和决策产生影响。         对此，在保险交易中亦有体现。      如在人身保险解约权条款中，采取“ 解除合同可能损失保费” 的表述会比“ 解除合同退还保单现金价值” 更能引发消费者关注（ 马辉，２０１４）；甚至在对商品说明时，采取不同的语气亦是如此———如对商品推荐时采取强烈肯定语句，但对其风险则以不确定语气说明，即有可能导致消费者判读上仅重视优点或获利而忽视风险（ 汪信君，２０２０）。    此外，保险人于销售或缔约过程中提供的额外信息（ 如广告或劝诱），亦可能对投保人产生误导。

总的来说，前述行为法经济学的研究成果表明，保险消费者在进行缔约磋商和决策的过程中，将不可避免受到认知偏差等一系列主客观不利因素的影响。  就此而言，通过强制信息披露的方式也很难说就能彻底解决前述问题。  但是相比之下，前述方式的采用至少为提高消费者信息接收能力和决策质量提供了一定便利和帮助，因此较为审慎的态度或是在承认保险人说明义务制度合理性的基础 上，针对具体的认知偏差等缔约不利因素（ 特别是保险人一方滥用缔约优势的情形），对说明义务履行的各个方面进行一系列优化，以使该义务的履行能最大程度地发挥其所欲实现的制度目的。

（ 二） 说明义务履行的优化

基于上文的讨论，审视说明义务不能仅从义务履行的证明标准和违反义务时的法律后果进行展     开，而更应考虑其实际效果。        仅仅通过对保险合同格式条款的内容进行主动、全面地说明，不仅不能实现说明义务本身欲实现的“    弥补信息和决策困境”    的功能，反倒可能因为数量繁多且重点不突出的说明内容、不考虑投保人理解效果的提示和说明方式，使得保险人说明义务制度反倒成为“   戕害”    投 保人的一种手段。        此外，由于保险人和投保人于缔约阶段的利益需求存在天然对立，实践中往往未必 有足够的利益驱使说明义务人去主动采取、改进和“    创制”    合适的解释或说明方式，这也使得前述担忧很可能会成为现实。 因此，一方面，恰如最高人民法院释义书所言，不应将说明义务视为一种形式化的义务———其不同于告知义务和提供信息义务，不仅要求通知、告诉、提供信息，还要求义务人进行解释，并应使相对人了解其具体内容（ 最高法民二庭，２０１５）。    另一方面，相比于克服信息接收方（ 投保人）  一侧存在的固有认知障碍，通过规制和改进信息提供方（  保险人）   说明义务的履行，或许不仅有助于切实改善说明效果，也更具有可行性。

通过对行为法经济学和保险行业规则和惯习的研究，笔者认为，对保险人说明义务的履行可以从

以下几个方面进行优化；①

１． 说明方式的综合采用

根据《保险法》第 １７ 条第 ２ 款规定，说明可通过口头或书面方式为之。 然而就具体说明方式之间的区别和比较，目前理论界却少有关注。 事实上，采取不同的说明方式可能在说明效果、履行方式以及证明等方面产生较大差别。 例如，在部分保险交易场合（ 如飞机场、车站销售的简易人身意外险、面向不特定对象的赠送保险、学生健康险等），出于现实需要，可能无法采取口头说明的方式；在证明方面，采取书面说明的方式相对而言，更易于保险人进行举证；此外，口头说明和书面说明方式之间也可能存在履行上的优先性，如《德国保险合同法》第 ６、７ 条即规定，针对保险人的建议和信息提供原则上应当以书面形式提出，除非出现例外情形（ 孙宏涛，２０１２）。

在此主要就说明的实际效果进行分析。  就口头说明而言，其效果在很大程度上取决于说明者的水平、能力乃至态度，而这恰恰是不少学者质疑其效能的重要原因。 在保险交易实践中，保险人往往

①      其中的不少做法现已被我国保险行业规定所明确（ 参见前注《中国银保监会关于切实加强和改进保险服务的通知》等规范内容），因此某种意义上该部分内容亦是对实践智慧的理论总结和集中体现。

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通过委托代理的方式参与缔约，这就导致实际进行说明的一般都是保险中介。 然而，由于保险中介营销人员往往文化水平较低，其与保险人对于缔约的利益诉求往往并不一致———保险中介主要目的是多收保费提取佣金，而保险人不仅要增加业务量，还要管控风险（   汪华亮，２０１１），因此现实中采取口头说明的方式未必能达到理想的效果。  而若采取书面说明的方式，则同样可能出现形式化的困扰，比如书面说明内容往往也同样冗长、复杂、过于专业，投保人此时往往亦缺乏仔细阅读的动机、需求乃至能力；再加上若采取形式化的证明标准，投保人一方可能因保险人书面说明材料的提供，而陷入证明 上的不利，因此其实际效果也常常不尽如人意。  有学者指出：“ 仅是提供审阅期之揭露方式，对于日益复杂之保险商品，似乎不能解决消费者缔约过程所产生资讯不对称……不少保险商品所涉及之艰 涩词句，如非藉由保险人及其业务员或行销通路等提供解说， 实难以理解其详细内容” （ 汪信君， ２０２０）。

鉴于两种说明方式之间各自存在的问题，笔者认为，在通常情形下，有必要将二者结合起来，即通过口头说明的方式，让投保人对于保险合同重要内容（ 特别是与投保人需求密切相关或投保人难以理解的内容） 有较为充分的了解（ 至少要引起投保人注意）；同时提供相对详细的书面说明材料，方便投保人进一步的阅读理解。 至于口头和书面说明的内容，则应当遵循清晰、通俗等方面的要求。 这样才能充分实现缔约说明所欲实现的效果，避免因保险中介能力不足等原因造成的说明义务履行问题。

２． 说明内容的简洁优化

如前文所述，一方面，说明内容的繁冗性、复杂性乃至欺骗性（ 如术语表述的不当改变） 将直接影响说明的实际效果，进而可能对投保人一方产生重大不利影响；另一方面，有足够的利益趋使保险人 采取此类方式，以实现其自身的风险控制和营利目的。   因此，法律有必要对说明内容的简洁性、清晰性等进行特别调整。    具体而言，无论采取书面说明还是口头说明方式，保险人都应当保证对保险合同内容的清晰准确表达，且如无特别必要，不得刻意增加说明内容、拖延说明过程，否则即要承担相应的 法律后果（ 如丧失主张有利条款的权利、承担保险业法规定的处罚等）。

对此，尽管说明义务的履行优化与保单内容通俗化非属同一义务项下的要求，但后者的一些既有 规定和理论成果亦可咨前者借鉴。 例如，美国《纽约州保险法》于保险合同总则部分（ 第 ３１０２ 条） 即对保单可读性和易懂性等方面进行了规定，如明确了可读性要求的具体标准、设置了易读性测试等内 容（ 任自力，２０２０）（３０９ － ３１０） ；同时，明尼苏达州法律也要求保险监管机构在审核保单通俗性时应重点考察“ 文本字体字号”、“ 句子的简化度和长短”、“ 使用单词中大众用语的使用程度”、“ 回避法律专业词汇的程度” 以及参照性规定、定义性规定的使用程度等因素（ 周学峰，２０２１）。 据此，若采取书面说明， 原则上也应当遵循前述保单通俗化要求，如减少非必要专业术语的采用、改善文本字数内容和字体字 号、增加文本可读性测试等；即便采取口头说明方式，也应当仿效前述要求，尽可能使用通俗用语、减少词句长度、降低语速、允许投保人提问和沟通等，以此切实提升说明质量。

３． 说明义务与适当性义务的配合

如前文所述，仅进行形式化的信息披露未必能够真正提高投保人的缔约决策质量。  恰如学者所言：“ 保险人说明义务一元模式的设定，能够约束销售人员向消费者说明产品内容，但并不需要销售人员在销售时了解消费者的情况……销售人员由于没有此方面的义务及法律责任的约束，不可避免 地会出现误导等行为。  即使不存在误导，现实中也有许多投保人在销售人员履行说明义务后仍投保了并不适合自己的产品”（ 骆杰，２０１５）。 由此，在说明义务之外，似亦有必要引入保险人适当性义务， 来保障其信息披露能够最终符合投保人的真正需求。

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事实上，要求金融产品销售者于缔约阶段同时负担说明义务和适当性义务，已逐渐被域外法制所 肯定。 例如，《德国保险合同法》第 ６ 条对保险缔约阶段保险人的适当性义务进行了规定，依该条规定，投保人在缔约阶段有必要了解被保险人之意愿与需求，并据此提供建议和说明（  孙宏涛，２０１２）； 较早期的日本学说并不承认适当性义务与说明义务之间的相互独立关系，但随着法律的发展，越来越 多的学者对此提出质疑。  如有日本学者即认为尽管二者之间存在适用上的交互重叠，但其相互之间仍有根本性不同：“ 即使依业者之说明而有充分之判断材料，但在与业者之关系上，顾客之资讯分析力不足时……即使已完全地说明仍无法排除该影响力……该不适合之劝诱的违法性不因履行说明义 务而被补正”。 当前，日本主流学说包括最高法院裁判皆认为，二者乃属各自独立之关系，且分别解决不同层次的缔约问题，于缔约阶段得同时遵行（ 陈洸岳，２０１１）。 而我国台湾地区亦于“ 金融消费者保护法” 等法律法规同时规定了金融机构（ 含保险人） 销售金融商品时的适当性义务和说明义务，其主流学说亦对二者构成和功能上的区分，以及在缔约阶段的共同采用持肯定态度。①

在我国现行规范语境下，《九民纪要》关于金融消费者适当性义务的规定可作为参照。  《九民纪要》第 ７２ 条规定，金融机构在向金融消费者销售投资产品（ 包括保险投资产品） 时，应当承担相应的适当性义务。  根据该规范文件起草机关的意见，此处适当性义务的履行除却金融机构向客户告知说明金融产品具体情况（ 如“ 向金融消费者充分说明与金融产品相关的市场风险、信用风险、合同的主要内容等重要事项”） 外，亦包括金融机构主动了解客户需求、将适当产品销售给适当客户等要求，从而促使“ 金融消费者对所要投资的金融产品有足够的认识来做出投资决定” （ 最高法民二庭， ２０１９）（４２６） 。 从中不难发现我国规范语境下的适当性义务，尽管也包含部分信息披露要求，但其主要目的还是促使金融机构推介的金融产品最终符合金融消费者投资需求，与说明义务制度所欲实现的  “ 缓解投保人（ 金融消费者） 在先合同阶段知识、信息等方面的劣势，弥补其对产品判断能力的不足” 的制度目的有所不同，二者在功能上可以充分互补。 此外，在信息披露的内容上，适当性义务更强调对投资产品风险信息的披露，与传统保险人说明义务主要针对的保险责任范围的披露亦有所不同，是 故存在将二者并行适用的可能。

综上，对于主要发挥保障功能而非作为投资工具的保险产品，参照比较法规定及前述法理，笔者认为，亦有必要引入保险人适当性义务，同时在质和量的层面克服保险人面临的缔约不利局面。

４． 说明义务履行证明方式的改进

如何对说明义务的履行进行有效证明，一直以来困扰着我国保险业和司法实践。  对此，最高人民法院于《保险法司法解释（ 二）》中采取了相对形式化的证明要求对相关问题进行处理。 根据其第 １３ 条规定，保险人一旦举证证明投保人已按照要求在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认， 即履行了“ 行为意义上的证明责任”，此时除非权利人另行举证，否则即可视为保险人已履行明确说明义务。  应当认识到，采取此种证明要求在一定意义上是出于“ 投保人主观心态” 难以真实了解的无奈之举。  但是仅凭投保人签字确认就认为完成了行为意义上的证明，将不可避免地导致保险人说明义务履行的形式化，与要求保险人进一步提升改善说明效果的初衷不符。

①   相关法律法规可参见中国台湾地区“ 金融消费者保护法” 第 ９ 条（ 销售适合度考量之义务）、第 １０ 条（ 契约内容及风险揭露之权利义务），“ 金融服务业确保金融商品或服务适合金融消费者办法” 第 ６ 条（ 该条要求向金融消费者揭露可能涉及之风险资讯）、第 ９、１０ 条（ 保险业者提供消费者财险、投资或非投资保险商品的适合度要求） 等条文；学说观点可参见王志诚：《金融行销之控制及法制变革：金融消费者保护法之适用及解释》，载《万国法律》２０１１ 年第 １０ 期；李智仁：《金融服务业行销监理规范之台湾经验》，载《月旦财经法杂志》２０１２ 年第 １２ 期。

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事实上，就金融机构的告知说明义务的履行标准以及证明要求，《九民纪要》第 ７６ 条即采取了与

《保险法司法解释（ 二）》截然不同的规范理念。  依该条规定，卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“ 本人明确知悉存在本金损失风险” 等内容主张已履行告知说明义务，不能提供其他相关证据的， 不应视作其已履行该项义务。  在起草机关看来，就上述告知说明义务采取实质审查而非形式判断的主要原因，系基于对防范金融投资风险不当扩大因素的考量（ 最高法民二庭，２０１９）（４２７）   ，前述投资产品（ 包括保险投资产品） 对于金融消费者的利益实现而言存在较高风险，因而有予以特别保护的必要。 然而若依此逻辑，保险产品最主要的功能仍在于填补被保险人和受益人的损失，相比之下，保障功能的实现对于一般的保险消费者往往更为重要；若认为保险投资者的投资利益需要法律去保障，那 么保险产品本身保障功能的实现，或更应值得法律予以关注和调整。 由此，在说明义务证明标准上或许不宜如现行保险法司法解释规定般过于形式化———仅凭投保人的签字说明并不足以认定保险人已履行缔约说明义务。

在此基础上，笔者认为，随着信息技术的发展，目前对缔约过程进行跟踪、再现的手段更加多样化，成本也相对低廉可控，是故完全可通过技术手段解决长期以来存在的说明义务履行证明难题。  如可采取我国《保险销售行为可回溯管理暂行办法》等规定所要求的录影录像手段，对交易中关于保险 产品和保单条款等的说明过程进行复制和再现，并以此作为证明保险人说明义务履行与否的证明材 料，由法官采取“ 理性外行标准” 并结合有关规定对其进行实质判断。 至于在一些不能或不适合进行详细（ 口头） 说明的交易场合，保险人可通过替代的书面说明或嗣后进行补充说明。 相关书面材料或之后进行的电话回访等补充材料，同样可作为当事人发生争议后的有效证明。

值得一提的是，台湾地区“ 金管会” 于 ２０２１ 年颁行的“ 保险业远距投保及保险服务业务应注意事项” 第 ７ 条明确规定：“（ 于远距离投保场合） 应以视讯录音方式留存客户已完全审视并同意保单内容之影音记录”；同时该规定亦对此处的视讯录音内容品质（ 第 ７ 条）、嗣后争讼时保险人视讯录音资料的提供义务（ 第 １３ 条） 以及“ 视讯录音资料品质不良时应作对保险人不利解释” （ 第 １４ 条） 等内容进行了规定。①   从中不难看出，未来台湾地区远距离投保将普遍采取视讯录音的形式对投保过程进行跟踪和再现，并赋予相关视讯录音作为诉讼证据的司法效力。  此类通过技术手段解决缔约举证难题的做法或许可资借鉴。

四、结 语

综上，现行《保险法》及相关司法解释就保险人说明义务制度的具体内容（ 说明内容、法律责任以及证明标准等），盲目地借用了与保险合同构造迥异的其他类型格式合同的规制规则，并不符合缔约 实践的需要，有必要对其进行改良和优化。  具体而言，可从以下方面展开：首先，不宜人为地对免责条款和对一般格式条款的说明进行区分；从法理上来说，对与投保人缔约决策密切相关的事项，保险人 都应尽到缔约（ 明确） 说明义务。 其次，基于保险合同自身的特殊属性，不宜采取格式条款“ 订入控制” 规则对保险人说明义务的民事责任进行调整。    对此本文倡导通过修正后的缔约过失责任解决违

① 中国台湾地区“ 保险业远距投保及保险服务业务应注意事项” 第 ７ 条第 ３ 款：“ 前项视讯录制影音，画质须完整清晰，解析度应高于 ８００∗６００ 像素，且记录日期、时间，如无法录入客户手部签署动作影像，应录下由客户声明各项要保文件均为亲自签署之影音记录”；第 １３   条：“ 要保人或被保险人与保险业间因办理本业务产生争议或诉讼时，得

要求提供影音档案备份，保险业不得拒绝……”；第 １４ 条：“ 保险业对于因办理本业务过程沟通不良、视讯设备或影音录制品品质不良、网络不稳或中断等所造成之争议，应作有利于要保人或被保险人之解释及处理。”

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反说明义务的民事责任问题。  最后，为真正实现保险人说明义务的制度目的，对说明义务的履行有必要采取实质性标准和非形式化的证明要求。  在此基础上，可通过引入技术手段、改良说明要求以及增加适当性义务等方式来解决现存的说明义务履行问题。

总的来说，对保险人说明义务的理解或许不应仅局限于法律条文本身，而更应深入保险缔约实践 对其进行理解和观察；也唯有如此，才能使保险人说明义务制度的功能得以真正发挥。  而学界现有的学术成果主要是对法律规范的解释和司法裁判的解读，忽视了从行业规则、缔约过程等角度对该问题 进行审视，在一定程度上造成了理论和实践的相对脱节。 事实上，在立法和司法解释条文外，我国业已存在的大量保险行业规则、操作或惯习中，不乏实践理性和行业智慧的体现，值得我们认真分析和研究。  与此同时，行为法经济学因为其理论假设和研究方法，更为贴近缔约磋商阶段投保人的实际状况，相比较而言，更有利于理解保险缔约过程和据此进行相应的制度设计，在国外也已经形成了诸多研究和实践成果，值得我国理论和实务界予以关注。  在此也谨希望本文为学界后续的研究起到拓宽思路、抛砖引玉之功效。

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