《南方金融》网络首发论文
题目： 论双循环新发展格局下海外投资政治风险及其防范——以海外投资保险制度为切入口
作者： 李伟群，方乐
收稿日期： 2021-06-07
网络首发日期： 2021-10-29
引用格式： 李伟群，方乐．论双循环新发展格局下海外投资政治风险及其防范——以海外 投 资 保 险 制 度 为 切 入 口 [J/OL]． 南 方 金 融 . https://kns.cnki.net/kcms/detail/44.1479.F.20211028.1613.002.html
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南方金融·总540 期
论双循环新发展格局下海外投资政治风险及其防范*
——以海外投资保险制度为切入口
李伟群，方 乐
（华东政法大学经济法学院，上海 200042）
摘 要 ：加强海外投资政治风险防范既是保护海外投资者权益的现实需求，也是推动构建双循环新发展格局的战略需求。海外投资保险是海外投资政治风险“预警—分散—处置” 三层防范机制中的核心要素，但其有限的覆盖面是现阶段我国海外投资政治风险防范的一 大阻碍。究其原因，海外投资保险制度在国内法与国际法上未形成联动、保险要素的设置 有待优化是海外投资保险业务开展乏力的直接推手，但立法者对行动者有限理性的忽略方 是实质阻碍产生的根本原因。为了加强海外投资政治风险的防范，建议针对现行海外投资 保险法律制度的不足，以成文形式摒弃有限理性对制度设计的侵扰，一是借由特别条例的 出台，优化海外投资保险申请条件、保险范围、保险人等保险要素设计 ；二是在采纳混合模式的基础上，升级双边投资协定中的代位条款。
关键词 ：国际金融 ；海外投资 ；政治风险 ；海外投资保险 ；保险法
中图分类号 ：D996，F842 文献标识码 ：A 文章编号 ：1007-9041-2021(08)-0000-00
长期以来，推进海外投资在中国一直被视作重要的发展进路。改革开放伊始，中国便鲜明地提出了“国际大循环”经济发展战略。借由“两头在外、出口与投资双驱动”模式的落实，海外投资的深度推进释放了巨大的改革红利。截至 2019 年末，中国已设立 4.4 万家境外
企业，对外投资存量达 2.2 万亿美元，为推动国民经济增长和建设可持续的全球经济作出了积极贡献。为应对逆全球化思潮、新冠肺炎疫情等形势变化，中央提出要推动形成双循环新发展格局，即“充分发挥中国超大规模市场优势和内需潜力，构建国内国际双循环相互促进的新格局”，但双循环新发展格局的形成并不是对推进海外投资发展进路的摒弃。以国内大循环为主体是为了更好地联通国内市场和国际市场，进而更好地利用两个市场、两种资源（周诚君，2020）。在强调内需的新语境下，双循环仍提倡对外开放，但要求由原先的粗放式对外开放提升至高水平的对外开放。
然而，鉴于日益严峻的国际形势，欲实现高水平的海外投资，一个无法回避的前提性问题便是如何防范海外投资的政治风险。国内投资者在海外投资过程中会面临国有化征收、政府违约、恐怖主义等诸多政治风险，且这种风险具有难预估、难救济等特质。政治风险给投 资者造成的经济损失往往比商业风险更为严重。考虑到部分“一带一路”沿线国家政治局势尚不稳定，且中国海外投资集中于金融、能源等受政治因素影响较大的行业，政治风险的集中发生会对中国海外投资产生非常严重的影响。所以，政治风险防范的有效性直接关系到双循环新发展格局的样态，建构更为有效的海外投资政治风险防范制度具有重大的理论价值和现实意义。
对此，不少学者注意到了海外投资保险业务开展乏力的现状，并通过提出海外投资保险法律制度的完善建议，来为政治风险的有效防范进言献策（王军杰，2018）。然而，既有研究存在以下不足 ：第一，鲜有研究论述海外投资保险的独特功效，未能清楚解释为何政治风险防范需立足于海外投资保险制度的完善 ；第二，既有研究多片面强调国内层面或国际层面对形式瑕疵的修正，未能明确揭示放宽投保限制、完善代位追偿条款等建议的意蕴。为此，本 文拟以海外投资保险制度为切入口，在论证海外投资保险的风险防范功效的基础上，分析我国现行海外投资保险制度的实质缺憾，并提出有针对性的完善建议，以期为完善我国海外投资保险制度、继而助益双循环新发展格局形成提供参考。
强调加大海外投资保险供给的根本原因在于，面对充斥着政治风险的海外市场，投资者亟需有效的风险防范机制来改善其合法权益易受侵犯的不利处境。不同于国内投资，海外投资面临的不仅有交易方与市场环境变化造成的商业风险，还有东道国政府与国际环境变动导致的政治风险。所谓政治风险，世界银行跨国投资担保机构（MIGA，Multinational Investment Guarantee Agency）将其宽泛定义为跨国企业经营因东道国或母国的政治事件、国际环境变化而中断的可能性。在实践中，其包括但不限于东道国或国际大环境中发生的政治暴力、汇兑限制、政府违约等行为（Kesternich 和 Schnitzer，2010）。具体到中国的海外投资项目，在中国全球投资追踪数据库所记录的 300 起大型问题项目中，2005 年 1 月至 2020 年 5
月，至少有 53 起问题项目是由东道国或国际大环境中的政治风险所导致。经统计，该些政治风险主要包括战争与内乱、东道国政府反对、政府违约、国际地缘政治、政策变动、国有化、政府紧急救助、民众反对等八项类别。除了上述类别之外，威胁海外投资的政治风险还包括 禁兑货币、限制汇兑、设定歧视性税收政策等。
在大多数情况下，政治风险的触发意味着开发项目的无限期搁浅（营业中断）或投资成本的大幅提高，致使投资者遭受巨大的经济损失。以战争与内乱风险为例，政局不稳定、宗教矛盾、恐怖主义等引发的战争与内部动乱给跨国企业和海外公民的人身、财产安全造成了威胁。在 2011 年爆发的利比亚战争中，6 项中国企业大型投资受到波及，75 家中国企业共受损 200 亿美元，但事后仅收到 4 亿美元的保险赔付。
与严重损失后果相对应的是，海外投资者事先难以预料风险的发生，事后难以有效地开 展救济。诚然，若将东道国政府视作普通民事主体，海外投资者可向其行使债权的救济权利， 但不论是在东道国内或者向国际仲裁机构寻求司法救济，海外投资者与东道国政府的悬殊地 位以及裁判或仲裁主体潜在的偏见均将致使海外投资者很难实现救济目标。如果不通过法治 手段对诸多政治风险予以防范，海外投资者的受损额不仅将基本转化为投资成本，甚至会因 不公正、不及时的救济遭受更多的经济损失与精神侵害。
受政治风险影响的主体不局限于已经展业的海外投资者，广大的潜在海外投资者群体亦 受到波及。多数海外投资者系以盈利为首要目的的理性经济人。在趋利避害的行为取向下， 对于政治风险频发的国家或地区，即便投资者判定潜在项目具备盈利空间，也很可能出于预 期损失过高的考虑而放弃投资。换言之，防范海外投资政治风险的现实意义不仅在于满足海 外投资者的权益保障需求，还在于激励潜在海外投资者的投资意愿。事实上，由于欧美发达 国家趋严管控中国企业海外投资等人为导向和新冠疫情严重影响全球投资体系等非人为事实， 最近几年中国海外投资项目遭受政治风险冲击的频率和强度有所上升。并且可以预见，此种 高政治风险的国际投资环境将在相当一段时间难以改观。
针对海外投资者在风险预测、权利救济等方面的劣势，在 20 世纪中期以前，一旦政治风险给投资者造成严重经济损失，母国政府往往会亲自介入，介入方式包括但不限于经济制裁、武力威胁等（肖钢，2019）。外交途径的效果虽较为明显，但也容易使经济纠纷政治化或让投资母国陷入外交尴尬境地，因此不宜作为应对政治风险的常规手段。在反思一系列因国有化 运动引发的国际投资争议后，各国及国际组织开始探索防范政治风险的举措。如美国为保障 马歇尔计划的落实，定期向海外投资企业发布风险评估信息，并推出承保政治风险的海外投资保险（王淑敏，2016）。通过世界银行的斡旋，发达国家与发展中国家于 1965 年就海外投资争议解决体制达成基本共识。
针对政治风险对海外投资者权益的侵扰，目前各国在防范工具上采用基本相似的三层机 制 ：第一是风险预警层，由政府或市场机构向投资者提供较全面、客观的政治风险评估信息。第二是风险分散层，海外投资者可申请投保海外投资保险，将特定政治风险发生的可能性转 嫁给拥有更高损失承担能力的保险人。保险人可以是政府设立的公法人，也可以是市场主体设立的私法人，还可以是国际组织设立的担保机构（如 MIGA）。第三是争议解决层，母国政府与东道国政府签订双边投资协定或多边投资协定，以法定形式明确司法管辖、法律适用等 要件。上述三层工具依序递进，共同防范、处置海外投资中的政治风险。
针对海外投资政治风险，中国亦建构了“预警—分散—处置”三层防范机制。在风险预警层， 商务部、中信保、驻外大使馆和领事馆等主体会向中国投资者提供相对完整的东道国投资情
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海外投资政治风险的三层防范机制扮演着不同的风险消解功效。风险预警是确保投资者 作出相对理性的投资决定，风险分散是为投资者提供经济补偿的事先承诺，争议解决旨在避 免因投资协议漏洞而造成的不当救济。一定程度而言，风险分散机制是三层防范机制的核心。因为风险防范框架的实施目的不仅在于保障海外投资权益，还在于激励潜在海外投资。就投 资者而言，风险预警仅是市场信息的传递，不能帮其排除政治风险。争议解决虽缓和了其司 法救济端的劣势，可救济能力不足、救济成本高昂的客观事实依然存在。通过风险分散机制， 投资者不仅可获得保险人提供的经济补偿保障，从可能的投资失利恐惧中解脱开来，即使政 治风险真的触发，也能从保险人处获得赔付，毋庸陷入与东道国政府的不平等博弈。因此， 增加风险分散机制的供给既是对海外投资者合法权益的保护，也是对潜在海外投资者合理预 期的迎合。
在供给海外投资保险的现实意义厘清之后，需要思索的便是 ：为何我国海外投资保险无法覆盖过半的海外投资者？
普适于保险领域的宣传及销售欠佳虽是该现象触发的重要推手，但参照域外海外投资保 险制度，制度供给的不足才是此问题产生的直接原因。海外投资保险与一般商业保险存有两 个本质差异。一是产品属性不同。一般商业保险以营利为主要目的，而海外投资保险因国家 宏观利益的需要而被创设，故其为政策性保险，具有鲜明的公益性。二是行为效力不同。在 商业保险中，保险人向被保险人赔付后将取得对依法负有民事赔偿责任的第三者的求偿权， 这种权利受到保险法的保护。而在海外投资保险中，保险人的代位求偿对象为东道国政府， 其是否承认保险人的代位求偿权取决于东道国与母国间投资协定的规定。在前述差异的影响 下，海外投资保险无法径直承继以基本保险法律规范为核心的商业保险制度，而需被施以以 国内法与国际法联动为结构表征的特别制度。以美国为例，在美国海外私人投资公司（Overseas Private Investment Corporation，OPIC ）开展保险业务前，美国便由经济合作法案、对外援助法案创立了海外投资保险的制度框架及内容。这些专门立法不仅明确设定了申请主体、项目 条件、保险范围、保险费率等具体保险要素，确保了海外投资保险的可执行性，刚性规定了投资项目的东道国需是与美国签订双边投资协定的国家（Khachaturian，2006）。此与美国在投资协定中普遍纳入的代位条款相呼应，共同保障了 OPIC 代位追偿权利的可实现性。不仅是美国，即便是未采纳“双边模式”的德国、日本，也在构建国内特别法的同时，不断强调投资保护协定中代位条款的重要意义（梁开银，2006）。
回归至国法域，围绕中信保建构的海外投资保险制度虽同样由国内法与国际法共同组 成，二者却没有呈现出协调、联动的面貌。国内法方面，由于《保险法》第二条将规制对象 明确界定为商业保险，海外投资保险制度的国内法依据仅有若干规范性文件，主要包括国务 院发布的《关于组建中国出口信用保险公司的通知》、国际开发银行发布的《关于进一步加大 对境外重点项目金融保险支持力度有关问题的通知》，以及国家发改委和中信保联合发布的《关 于建立境外投资重点项目风险保障机制有关问题的通知》（以下简称《通知》）。第一个通知是 国务院依照法定权限公布的规范性文件，虽其法律效力可类推国务院行政法规，然其内容是以中信保为主，功效在于夯实中信保开设相应保险产品的合法性（刘亚军，2021）。后两个通知虽然涉及了投保人资格、险种、承保项目三项内容，然而其指导性文件的文本位阶与相对 模糊的措辞又决定了其并不能给业务开展提供明确参照。简言之，现有的规范性文件仅是形 式层面的制度依据，实质指引海外投资保险运行的是中信保公司的内部文件（如《海外投资 保险指南》）和审核部门的公权力意志。循此，为知悉投保条件、期限、费用等具体保险要素， 投资者需耗费更多的缔约成本并为此接受不公正的权利配置。此外，以契约为载体的代位求 偿条款实质上将中国推动为适用单边模式的法域，中信保也被迫需承保部分无法追偿的投资项目（王军杰和石林，2019）。国际法方面，纵使代位条款系双边投资协定的重要组成部分，但仍存有如下情况 ：第一，部分国家未与中国签订双边投资协定 ；第二，中国与部分国家签订的双边投资协定中未包括代位条款 ；第三，中国签订的不同双边投资协定中的代位条款并不一致。以“一带一路”沿线的 65 个国家为例，有 9 个国家未与中国签订双边投资协定，与
5 个国家签订的双边投资协定不包含代位条款，而在有代位条款的 51 份双边投资协定中，又可继续区分出权利基础、附加权利程序、特别规定三种不同类型的代位条款（郭玲，2020）。代位条款的缺失意味着代位主体在权利主张时会面临东道国政府依据国内法和国际法提出的 主权抗辩，代位条款的异质表明存在法律漏洞的可能，代位主体的部分索赔主张则会因代位 条款的部分要件缺失或解释不一致而面临救济上的困难。
总之，目前我国海外投资保险制度呈现出国内法与国际法相割裂的状况，中信保在不透明的契约黑箱中完成承保、赔付等行为，再依据不完善的代位条款进行追偿。此种立法形式上的瑕疵不仅使得投资者和中信保的权益因行为预期的缺乏而容易受损，也会因对东道国政府行为缺乏威慑而间接加剧二者的不利境遇。
在形式层面之外，国内外海外投资保险制度间的差异还体现在投保条件等具体保险要素上。虽然中国海外投资保险中的具体保险要素未受到法律文件的肯认，然旨在回应实践问题的政策文件和商事惯例同样会在制度上对业务开展产生影响。以可查阅到的具体保险要素为分析样本，除制度形式外，投保条件、保险人、保险范围三项保险要素的设置均会对投保情 况作出消极影响。具体分析如下 ：
关于投保条件，中信保设定的投资项目要件过于宽泛而投资主体要件又过于狭窄。在投资项目要件上，《通知》对投资行业的宏观引导自无问题，但不论项目是否业已开展的宽泛时间要件则会让保险人面临不必要的风险。因为保险具有防范风险和损失救济的双重功效，允许已开展的投资项目继续投保，则意味着保险人预先管控风险机会被剥夺，商业判断的风险由此增大。在投资主体要件上，《海外投资保险指南》拟定的被保险人需是境内注册成立的法人（境外企业、机构控股的除外）或境外注册成立的 95% 股权由境内企业控制的企业。根据该规定，有三类主体被排除在海外投资保险的申请范围外 ：境内的自然人与非法人组织，境内注册成立的由境外企业或机构控股的法人，境外注册成立的 95% 以下股权由境内企业控制的企业。鉴于域外相对宽泛的申请人要求和中国日益丰富的海外投资主体，《海外投资保险指南》规定的投资主体规定要求显得过于严苛，既有悖于市场公平竞争，也抑制了部分市场需求。
关于保险人，将保险人限定于中信保的举措虽考虑了准公共产品的性质，但不论域内还是域外，政策性保险的公益属性并不会阻碍民营资本从事该项业务，国内的交强险实践、美国 AIG 和荷兰 Atradius 等保险公司承保政治风险即为例证。事实上，提倡民间资本介入海外投资保险业务，反会因风险基金的增加、灵活的定制优势及市场竞争的出现而提升海外投资保险服务质量，有利于保护投资者的权益（Waters，2015）。
关于保险范围，中信保官网显示的海外投资承保风险包括征收、汇兑限制、战争与政治 暴乱及违约四类风险。但问题在于，前述险种仅覆盖的是基本类型的政治风险，民众反对、恐怖主义等既有实践中呈现出的政治风险与前述类别政治风险是交叉集关系，往往难以被纳 入承保范畴。而即便仅聚焦于基本类型的政治风险，关于各类别保险范围的外延描述也尚有 进一步改进空间 ：第一，征收险仅以直接征收为保险事故，授权、默许实施等间接征收风险却被保障在内。第二，汇兑限制险以限制兑换、转移风险为保险事故，似将设定歧视性汇率、汇兑延迟等行为遗漏。第三，战乱险以东道国境内发生、类似战争行为、企业损失三个要件 划定承保边界。其实，邻国的战争冲突、劳工罢工等行为也会造成严重的后果，并且战乱后 果并不局限于企业资产。例如，海外投资公司的雇员及其客户往往是恐怖主义袭击的重点目标（王淑敏，2017）。
因此，若依据海外投资保险的特殊性而将海外投资保险开展乏力完全归咎于制度形式上 的瑕疵，则不免忽略了前述具体要素对保险覆盖面的影响，并会在制度改进中面临舶来的域 外制度并不适于中国的难题。不论是制度形式上的瑕疵，还是具体保险要素设置的不合理， 都只是海外投资保险开展乏力的浅层次原因，海外投资保险制度的深层次问题仍需要进一步 挖掘。市场经济中的任意个体均有追求自身利益的动机，只有行动者的私利益可在制度遵循 中得以实现，个体才会自发地服从制度安排。具体到海外投资保险制度，由于关涉主体是投 资者和保险人，一个贯彻行动者偏好的制度至少应表达为 ：一方面，有利于投保人以较为低廉的价格将不确定的政治风险转嫁至保险人 ；另一方面，有利于保险人实现保本微利的长期运营。在中国海外投资保险制度中，由于制度设计者未以成文立法的形式将制度内容固定， 制度的实际制定权和裁量权均由中信保掌握。虽然作为国有企业，中信保基于政策意图的实 现而理应完全理性地制定公平制度，然而在实践中，不完全理性是个体作出决策的常态。鉴 于风险基金的有限，在两种不同利益偏好之间，其显然会优先选择自身利益，即其存有为确 保长期运营而“节流”海外投资保险产品的动机。因此不难理解，为何现行海外投资保险制 度上存在承保范围过小、申保门槛过高等问题。相应地，在实际制度不符合投资者行动偏好的背景下，很难设想投资者会主动地开展申请投保、配合求偿等服从制度的行为。但是如果 秉有完全理性的立场，投资者与保险人的利益并非完全对立。通过明确追偿途径、引入民间 资本等“开源”举措和科学的费率设计，可以使二者利益同时得以实现。基于此，中国海外 投资保险业务开展乏力的深层次原因可被归纳为 ：制度设计者未考虑到行动者的有限理性， 继而放任了部分行动者自利的行为。在一定程度上，这也是为何域外海外投资保险制度多为 立法先行的原因。
因制度缺憾引发的业务开展不利自应通过制度修缮予以解决。为摒弃行动者有限理性对制度设计的侵扰，首先应当明确由相对客观的立法者以成文形式为制度运行制定指引。依据中国的立法体制，其成文形式可有三种路径 ：一是制定《海外投资法》，并专设一章列明海外投资保险 ；二是由全国人大制定专门的《海外投资保险法》；三是由国务院制定《海外投资保险条例》。其中，第一种路径往往仅能对海外投资保险进行原则性的规定，并不能有效解决海外投资保险制度中的实践问题。第二种路径虽具备位阶高、效力强等优势，但参酌中国立法传统，在未有条例等较低位阶文件予以试行之前，径直出台法律很难出现。以特别条例形式为海外投资保险的运行提供制度依据是较为可行的路径。
具体至条例内容，海外投资保险的具体要素应在沿袭先例的基础上予以一定改进 ：第一，投保条件。在强调平等支持各项投资主体的法治环境下，将境内自然人、非法人组织及 境外企业、机构控股的法人排除在申请范畴之外无任何法益保护依据，反而有背离《外商投 资法》等现行立法的嫌疑。同时，考虑到部分国家的反华情绪，可以效仿日本鼓励海外投资 企业与东道国企业合作投资，故在境外企业的控股比例下限上可稍作让步（陈秀花和宿玉海， 2017）。关于投资项目要件是否需对申请时间秉开放立场，刚性规定尚未开展的投资项目方可申请较为合适。如此既有利于保险人预先管控风险，也有利于督促投资者及时投保。
第二，保险人。面对庞大的海外投资保险需求，完全依赖国家供给政策性保险产品并不现实。对此，美国、葡萄牙等法域已为中国提供了入股、共同承保、单独承保、再保险、自保公司等民营资本介入海外投资保险业务的路径。随着相应政策的引导和海外投资保险市场的成熟，前述路径被引入中国是可以预见的。故特别条例在制定之时便需为民营资本成为保险人留有立法空间，而不应局限于中信保单一主体（陈华，2016）。考虑到公有资本与民营资本在公益属性的差异，可借鉴美国 OPIC 的承保倾向，对中小型私人投资者等抗风险能力较弱的主体予以优先考虑（Gordon，1974）。
第三，保险范围。为求得政治风险所受承保的周延，应对征收险、汇兑限制险、战乱险的定义做相对宽松的解释。例如战乱险应保障东道国境内所有包含政治目的的类战争行为所致的损失。该种损失并不应仅限于企业资产的直接损失。面向雇员、客户的侵权赔偿等间接损失同样应属于保障范围。与此同时，为避免保险人的过多赔付，也应将保障范围限缩在政治风险所致的损失。例如劳工罢工、合作企业违约等难以归纳入政治风险的事件自然不应被 承保。此外，面对部分未被既有险种所涵摄的政治风险，如邻国战争冲突、民众反对等风险， 一方面，可寄望于民营法人在介入海外投资保险业务后，利用灵活、定制等优势逐渐填补市 场空白，另一方面，可借由中信保提供营业中断险对覆盖范围的局限予以一定程度地修正。但需说明的是，额外提供的营业中断险不包括征收、汇兑限制、战争、政府违约等风险导 致的营业中断。至于前述不同类别保险的提供方式，由于不同投资项目所面临的政治风险 不一，强行投资者接受一揽子保险计划会增加投资者的投保负担。相较之，OPIC 额外提供恐怖险、外汇险等单独保险产品，且对综合保险产品费率予以优惠的做法更为适宜，可资中 国借鉴。
第四，转让权利条款。商业保险中，保险人与投保人会就赔付后的向第三者追偿的权利 转移达成合意 ：在赔付完成后，保险人即获得被保险人具有的任何与索赔相关的权利，被保险人具有协助保险人完成索赔的义务。之所以此种合意具有必要且在多数法域被视作法定规 范，原因在于，若不对追偿权做法定转让的技术处理，被保险人将获得双重赔偿的不当得 利，而安排保险人获取意外收益，则有利于减轻广大投保人的保费负担（韩长印和韩永强， 2010）。此种精妙设计自应继受至同样受“损失填补”原则辖制的海外投资保险。但需要补充说明的是，海外投资保险的赔付金额往往远高于一般商业保险，故 MIGA、OPIC 等近似主体普遍出于强化投资者风险防控意识的目的，而为最高赔付金额设置了 90% 左右的上限。考虑到衔接 MIGA 的需要且中国保险法理论未有英美法系“完整规则”的困扰，同时采纳转让权利条款和赔付上限具有可取性。
以直接规范目的为标准，海外投资保险领域中国内法与国际法的功效略有不同。国内法意在降低投资者投保成本，国际法旨在降低保险人赔付损失。二者分别从投资者与保险人的立场出发，共同助益“准公共产品”之供给。因而，欲达成制度修缮之目的，在强调新设特别国内法的同时，亦不可忽略国际法相应条款的联动改进可能。
第一，关于国际法与国内法衔接的问题。美国所采用的双边模式和德国、日本所适用的单边模式各自具有优劣。双边模式与单边模式区分之实益在于是否要求投资项目东道国签订了双边投资协定。强制签订的双边模式限缩了可申请保险的投资者范畴，却确保了保险人事后追偿的可得性。而不以签订与否为前提的单边模式则反之。对于中国而言，僵硬的套用任意模式均与中国国情有所扞格。一是中国尚处于高质量代位条款未普及的阶段，双边模式的实施或会极大阻却保险覆盖面的拓展。二则，中信保的风险基金有限，而民营资本进驻承保业务尚有待市场的发展。单边模式的落实或会给国家添加额外的财政负担。相较之，现阶段采融二者优势为一体的混合模式具有符合国情的合理性，自应沿用。唯需改进之处在于，应将双边投资协定的签订与否明确规定为优先要件。亦即，通过条文彰显出对保险人利益的关照意图，进而引导海外投资者优先考虑已与中国签订双边投资协定的东道国的投资项目。
第二，关于双边投资协定能否充分供给保险人的代位求偿实践的问题。在美式投资协定中， 常见的代位条款基本具备赋权、争议解决两类作用，而中国的双边投资协定往往停留于赋权规范的单一要件，如中国与马来西亚政府关于相互鼓励和保护投资协定的第九条①。赋权规范 仅是对保险人的代位求偿权利表明了基本认可的态度，一旦保险人和东道国政府关于代位权行使发生争议，便可能发生究竟适用何种争议解决程序的困惑。详言之，一则，双边投资协 定的争议解决规范指向的是投资者与东道国政府的冲突，二则，与英美法理坚持代位权行使名义为被保险人有所不同的是，中国保险法理并不强调名义主体的差异。如果保险人以自身名义追偿第三者，究竟是类推适用双边投资协定中的争议解决条款，还是直接适用东道国法律规定的争议解决程序？两种解释均有一定道理。因此，在赋权性规范之外，争议解决要件 亦是中国的代位条款所必需。即便仅是通过简单的转介规定将双边投资协定的争议解决条款引入，也会有效地消解保险人与东道国政府间的冲突。
同时，由于东道国国情的不一致和立法者于双边投资协定签订时的不同考量，在赋权规 范与争议解决规范外，各国的双边投资协定不免还会出现其他特别要件。例如中国和黎巴嫩 双边投资保护协定第七条对税款和公共费用抵销的规定，美国与捷克投资激励协定第三条对OPIC 纳税的规定。对于这些特别要件，强行去除抑或统一不具备现实操作性且有违鼓励国际投资的价值取向，理应秉持开放、灵活的立法态度，即对合理的特别要件予以支持，对不合 理的特别要件予以迭新。如何判定特别要件是否合理，取决于政治、市场、文化等多方面的 因素，但一个最为基本的判定基准是特别要件不应降低跨境投资的效率。例如，在与以色列 政府的投资协定中，双方额外约定“缔约一方可将所收款项自由用于缔约另一方境内开支”。此规定旨在简化追偿程序，并不会无故增加保险人追偿风险，宜被视为合理要件。反观黎巴嫩、希腊等东道国政府主张代位方需承担其投资者未履行的义务，包括但不限于投资者的应付税 款和其他公共费用。该类条款将投资者的应付债务与保险人的代位债权混同，变相增大了保 险人的经营负担。而且，考虑到等待期、地位差异等现实因素，在资源配置效率层面，责令 保险人再向投资者追偿未必比东道国政府直接向投资者追偿更为高效、便捷。显然，其难被 认作合理，应被予以修正。简言之，一个相对完整的代位条款应是由赋权、争议解决以及合 理的特别要件组成的复合条款。循此，其方可在海外投资保险运营实践中，通过与国内特别 法例的互动发挥出保障保险人代位求偿权利的应有功效。
[2] Waters J J. A Comparative Analysis of Public and Private Political Risk Insurance Policies with Strategic Applications for Risk Mitigation[J].Duke Journal of Comparative & International Law, 2015(25).
[3] Iris K,Monika S. Who is Afraid of Political Risk? Multinational Firms and Their Choice of Capital Structure[J]. Journal of International Economics, 2010(2).
[4] 陈华.“ 一带一路” 战略下金融对外开放新格局[J]. 南方金融,2016(2).
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①该协定第九条规定 ：如果缔约一方或其代表机构依对其投资者在缔约另一方领土内的某项投资的担保向投资者做了支付，缔约另一方应承认该投资者的任何权利或请求权转让给了该缔约一方或其代表机构，并承认该缔约一方对上述权利或请求权的代位。代位的权利或请求权不得超过该投资者的原有权利或请求权。
[1] 陈秀花, 宿玉海. 企业跨国并购的金融支持 ：美日经验借鉴[J]. 山东财经大学学报,2017(2).
[2] 郭玲.“ 一带一路” 背景下我国双边投资保护协定代位条款研究[J]. 上海金融,2020(7).
[3] 韩长印, 韩永强. 保险法新论[M]. 中国政法大学出版社,2010.
[4] 梁开银. 论海外投资保险代位权及其实现—— 兼论我国海外投资保险立法模式之选择[J]. 法商研究,2006(3).
[5] 刘亚军.“ 一带一路” 海外投资保险法律制度重构[J]. 社会科学辑刊,2021(1).
[6] 王军杰. 论“ 一带一路” 沿线投资政治风险的法律应对[J]. 现代法学,2018(3).
[7] 王淑敏. 地缘政治视阈下中国海外投资法律保护理论研究—— 以“ 一带一路” 为契机[M]. 知识产权出版社,2010.
[8] 王淑敏. 海外投资的恐怖险立法问题研究—— 美国经验及其对我国的启示[J]. 法商研究,2017(4).
[9] 肖钢. 制度型开放 ：构建“ 一带一路” 投融资新体系[M]. 中国金融出版社,2019.
[10] 周诚君. 关于金融支持高质量发展和双循环新发展格局更好推动产业结构调整升级有关问题的思考[J]. 南方金融,2020(12).
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