前言
瑞幸财务造假事件曝光将近一周后，4月9日，中国平安管理层在股东大会上指出，瑞幸董、监事和高级管理人员责任保险（以下简称“董责险”）产品有清晰条款，故意违反条款属于免责行为。［1］然“产品有清晰条款，故意违反条款属于免责行为”的回应相当之模糊。其条款是否清晰？故意违反条款是否当然免责？本文拟就本次瑞幸事件，结合董责险的市场生态以及仅有的司法判例对平安的回应做出解读，以助于各方厘清条款真意。
一、关于本次瑞幸财务造假事件相关事实
2019年4月，瑞幸向美国证券交易委员会(SEC)提交了招股说明书，并于同年5月17日，正式在纳斯达克挂牌上市。2020 年 1 月 10 日，瑞幸咖啡再次通过增发 900 万股美国存托凭证（ADR），募集资金 3.96 亿美金，限售股东共卖出 480 万股美国存托凭证（ADR），公司同时还发行了4亿美金的可转债。［2］然而在2020年1月31日，浑水称收到匿名报告，直指瑞幸正在捏造公司财务和运营数据，即使另一家知名做空机构香椽迅速站出来力挺了瑞幸仍然没有浑水的报告有说服力。［3］2020年2月3日，在浑水报告发布后，瑞幸回应称其坚决否认报告中的所有指控，报告中的论证方式存在缺陷，报告中包含的所谓证据无确凿事实依据，且报告中的指控均基于毫无根据的推测和对事件的恶意解释。当时，瑞幸咖啡还称，该报告还攻击了瑞幸咖啡的管理团队、股东和业务合作伙伴，此主张是虚假的、具误导性或完全不相关。2020年2月13日，美国已有多家律所对瑞幸提起集体诉讼，控告瑞幸作出虚假和误导性陈述，违反美国证券法，并已有案件在纽约南区地方法院立案。美国多家律师事务所发布声明提醒瑞幸此次的集团诉讼即将到最后期限。［4］2020年4月2日，瑞幸在其官网发布公告，宣布公司董事会已成立特别委员会负责进行内部调查；瑞幸公告显示，自2019年二季度起，公司的首席运营官兼董事刘剑，以及下属几名向其汇报的员工，参与进行了某些违规行为，包括伪造某些虚假交易；特别委员会建议公司采取紧急措施，包括对相关人员的停职处理；并指出和虚增交易相关的2019年第二季度到第四季度的总销售额约为22亿人民币，特别是指出投资者不应该依赖于公司此前公布的截止到2019年9月30日的前九个月、2019年第二季度、第三季度的财务报表和业绩公告，包括公司此前发布的对2019年第四季度产品净收入的指引，以及公司发布的其他和公司财务报表相关的沟通文件。［5］而且目前已有律所表示将会把刘剑以及CEO和CFO共同加入诉讼作为被告。与此同时，瑞幸在美股盘前询价即狂跌84%，开盘后股价六次熔断，最终收于6.4美元，引发部分中概股投资者恐慌和谴责。2020年4月3日，中国证监会发布声明称将高度关注瑞幸财务造假事件。［6］2020年4月5日，瑞幸公开发布了道歉声明。
二、董责险以及相应承保情况
董、监事和高级管理人员责任保险，英文为Directors’and Officers’Liability Insurance，也简称为D&O Insurance，承保范围为公司的董、监事等高管基于疏忽和过失等行为导致董、监事等高管个人以及公司被要求承担赔偿的责任，以及相应的法律抗辩费用、罚款等。20 世纪30 年代，美国股市崩盘以后，通过了《1933年证券法》和《1934年证券交易法》。20世纪50年代伦敦劳合社（Lloyd`s）率先开发了董责险，并且逐渐在20世纪60年代后在美国盛行，根据Towers−Watson 公司2014 年的统计，美国大约95%的上市公司购买了董事高管责任险，在一些高科技、金融等高风险行业，其投保率甚至接近100%。［7］然该险种目前虽然在我国股市中也有所适用，但是由于我国的《公司法》、《证券法》尚待完善，且加上通常在国内保险条款对于董、监事等高管违反法律法规和公司章程行为进行除外，导致其赔偿力度远远不及美国《1933年证券法》中第11和12章有关证券索赔的赔偿力度。［8］根据《中国经营报》报道，瑞幸董责险保单组成的“共保体”一共有4层，总保额达到2500万美元，“底层共保体”由8家中资公司组成，除了中国平安产险外，产险（承保份额17.5%）、中国人保财险（承保份额15%）、中华联合财险（承保份额15%）、国任财险（承保份额10%）、大地保险（承保份额5%）、锦泰财险（承保份额5%）、前海财险（承保份额2.5%）也在其中；又根据4月9日中国平安管理层在股东大会上的陈述以及相关信息，瑞幸底层保额1000万美元，中国平安产险是“底层”首席承保方，承保底层份额达到30％，平安产险承保30％份额，保额为300万美元，但其中临时分保了100万美元，自留保额仅为200万美元。［9］自平安财险和丘博保险于二十一世纪初首次引入董责险以来，加上近十余年中概股赴美上市的浪潮，董责险已经被保险业内广泛的熟知。而平安财险作为“开荒人”，在“毛保费”作为保费规模的统计口径上也占领了市场份额的高地，发展了大量的此类业务。然此类业务目前在我国大部分承保情况是国内保险公司作为底层保险人，由于因为对于美国证券、法律、保险复合型专业人才的严重缺乏，加之国际知名再保险公司基于风险控制的考量极少数出现在底层共保体内，因此目前风控层面较为缺失，即使目前国内保险公司已经尽可能的利用国内同业共保体和超保层的设计来尽量规避风险也仍然不免风险过大。因“超赔层”（Excess Policy）再保人和保险人目前还都未对此事件进行公开进行发声，且“超赔层”的再保协议也无从得知，因此本文以下仅针对国内董责险尤其是平安财险相关条款进行假设分析.
三、董责险关键条款设置
对于本次瑞幸事件影响较大条款主要在于可分性条款、不可解除条款以及除外条款的理解的差异，因此针对以下条款做相应分析。
（一）保险范围（Coverage）
保险范围条款为基础条款，虽然董责险条款千差万别，但基本条款为三种，分别为SideA、SideB、SideC条款，其中SideA条款即为保障董、监事等高管基于疏忽和过失等行为导致的个人以及（或）其配偶、代理人、继承人等的赔偿责任，这里需要注意的是要求索赔提起的时间是在保险期间内，且要求被保险公司无法补偿或者没有能力补偿的情况下；其中SideB条款即为公司对董、监事等高管上述责任的补偿责任，其中SideC条款即为因此引发的公司面临证券索赔的责任；以下图在银保监会网站查询结果为例，平安的条款董责险条款在国内目前备案的就有九种之多，而不同条款适用的场景和市场不一致，比如“平安董监事及高级管理人员责任保险（平安董事宝）附加中国境外赔偿请求责任免除”则是典型的在国内A股上市所特别使用的保单，而“平安董监事及高级管理人员责任保险（平安董事宝）附加增加记名被保险公司”则是适用于被保险公司设立或者收、并购新的子、分公司的被保险公司的增加记载。
针对此次瑞幸事件的保单，本文估计适用的是海外美股上市的英文版本，而非国内备案的中文版保单，应当不会“免除美国有价证券索赔”等特殊条款，即使如此国内保单仍然有参考意义，我们以下假设即为完整版同时保障SideA、SideB、SideC的条款。
（二）可分性条款（Severability）和视同条款（Non-imputation）
可分性条款为董责险基本条款，其将保险合同对于每个被保险个人和被保险公司都单独的切分开，我们可以理解为将一份保险合同按照每一个被保险人的赔偿责任进行切分开数个保险合同，因此不把所有的被保险个人和被保险公司看做统一的被保险人。该条款被广泛的适用于保险合同因不实告知的解除和欺诈行为的拒赔。［10］而视同条款也较为普遍，其指的是被保险公司董、监事高管的声明、所知悉的或与其相关的事实将被视为被保险公司的声明、所知悉的或与其相关的事实。完全的可分性条款即某个被保险个人的不实告知投保导致的对其责任的无效，并不被视同为该保险合同对其他不知情被保险个人（innocent insured）的责任的无效。而不完全的可分性条款则是，若因为某个被保险个人的不实告知，且该被保险个人为实际提交投保资料的自然人，则会被认为是投保人的不实告知解除保险合同，从而突破了可分性的原则。因此但凡专业保险经纪介入，即使保费偏高，大部分投保人一定会选择完全的可分性条款。
（三）可分性条款与不可解除条款（Non-rescindability）之适用于不实告知
上述根据上述平安财险董责险条款的第十八条：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿保险金的责任。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿保险金的责任，并不退还保险费。投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿保险金的责任，但应当退还保险费。保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿保险金的责任。”以及保险法《保险法》第十六条规定，“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任”。可见在我国法下，被保险人若在投保时未如实告知甚至是欺诈，提供虚假的投保材料，则保险人有权解除整个保险合同。而在美国法下，不履行如实告知则构成虚假陈述（misrepresentation）和隐瞒（concealment），其中虚假陈述导致合同整体无效，而隐瞒需要保险人举证其故意隐瞒才能导致整个保险合同的无效，其法律效力与我国保险法第十六条解除保险合同的效力为一致，都是保险合同自始无效，［11］若保单准据法条款写明适用中国法，则按照中国法对此进行分析，因为董责险条款为舶来品，投保时的不实告知条款导致的全部或部分无效皆源于美国法，因此仅能类比我国保险法第十六条并结合保险条款规定来分析董责险下的合同解除权的相应规定。根据上述平安董责险条款的第四十四条：“保险人以投保人在投保时的声明为基础签发本保险合同，投保申请书及其中的声明构成本保险合同的组成部分。投保申请书视为由每一被保险个人分别提供且互不关联，即，某一被保险个人的声明并不代表另一被保险个人也作出此声明，某一被保险个人所知悉的信息和有关的事实并不代表另一被保险个人也知悉或有关（可分性条款）。仅有被保险公司的任何过去、现在或将来的董事长、首席执行官/总裁、首席财务官、首席运营官、首席法律总监或担任同等职位的人士的声明、所知悉的或与其相关的事实将被视为被保险公司的声明、所知悉的或与其相关的事实（视同条款）。但是，对于本条款第四条第（二）款“被保险公司的证券责任”，任何被保险个人的声明、所知悉的信息或与其相关的事实，均视为被保险公司所作的声明、所知悉的信息或与其相关的事实。”
董责险的保险实践中，通常还有不可解除条款（Non-Rescindability，可参考上安联财产保险的条款），其含义为：可将董责险的保险合同切割为各个责任，即使因为某个被保险个人的不实告知，哪怕被视同为整个被保险公司的不实告知，也仅能免除被保险公司责任，以及实施不实告知的被保险个人的赔偿责任。对于不知情的被保险个人的赔偿责任也不可解除。（比如美亚财险的条款甚至直接解释为将投保单进行分割，其效力相当于每个被保险个人和被保险公司单独出具的投保单）
因此我们可以看到，除非瑞幸存在不实告知或虚假告知的情况，且所有的瑞幸公司的（参保记名高管或类似职务人）被保险个人参与了投保时的不实告知，保险人才有机会在保险法规定的“知道解除事由之日起30天内解除保险合同”，否则，因为不可解除条款的设置，保险人已经在订立保险之初通过可分性条款和不可解除条款，放弃了整个保险合同的解除权，仅能使其部分保险责任无效。
（四）可分性条款之适用于行为除外（Exclusion-conduct）
行为除外条款，通常包括非法得利的（Disgorgement）和故意违法（Intentional Violation）以及欺诈行为（Fraudulent Act）的免责。董责险中除外条款常见约定对于非法得利、故意违法以及欺诈行为需要以不可上诉的最终判决或者仲裁结果（non-appealable of judicial or arbitral tribunal）为依据，若只是保险诉讼中保险人初步的证据指出被保险人或者个人的某些违反条款的行为，并不必然导致免责；比如欺诈行为，是否约定为刻意欺诈（Deliberate Fraud），若为是，保险人的拒赔还需要证明被保险人的故意；比如非法得利，是否只是指金钱上的（monetary），还是宽泛的利益（profit or advantage）。因此对于条款解释不同，关于该免责条款的适用也不同。而可分性条款之适用我们可以参考如下条款：根据上述平安董责险条款的第四十五条（如下图）：“依照本条款责任免除确定承保范围时，与一个被保险个人有关的事实或一个被保险个人所知悉的信息不应被认为是与其他任何被保险个人有关的事实或其他任何被保险个人所知悉的信息（可分性条款）。仅有被保险公司的任何过去、现在或将来的董事长、首席执行官/总裁、首席财务管、首席运营官、首席法律总监或担任同等职位的人士的声明、所知悉的或与其相关的事实将被视为被保险公司的声明、所知悉的或与其相关的事实（视同条款）。”该中文条款与国际通行的条款并无二致，同样规定为某单独的被保险个人的免责行为不可视为（Imputed）其他被保险个人的行为，且某被保险个人必须是被保险公司的任何过去、现在或将来的董事长、首席执行官/总裁、首席财务管、首席运营官、首席法律总监或担任同等职位的人士，才能将其行为视为被保险公司的行为。在责任免除上，也同样只能免除该被保险个人的责任（SideA）和被保险公司的责任（SideB和SideC），对于其他不知情的被保险个人的责任（SideA）无法免除。
四、相关建议与结论
综上，“产品条款是否清晰？故意违反条款是否属于免责行为？”还有赖于具体条款的分析，且根据目前已有条款来看，并非完全免责。
（一）未如实告知的抗辩需要基于投保细节事实
若保险公司想要通过解除保险合同进行拒赔，则需要突破可分性条款，即证明在投保当时不仅仅只是处理投保的被保险人个人（Named Insured）存在不如实告知或者虚假告知的情况，而是整个被保险公司的管理层即所有的被保险人个人（Named Insured）共同存在此种情况，方能解除保险合同，从而免除SIDE A,SIDE B,SIDE C全部的保险责任。否则若仅能证明投保时的某个被保险人个人（Named Insured），则只能通过视同条款，免除该被保险人个人（Named Insured）和被保险公司（Insured Entity）的责任，但对于其他的无辜的被保险人个人的赔偿责任无法免除（即仍然要承当数个SIDE A的责任），而在事实陈述部分我们可以看到，美国的证券索赔是会将所有的董、监事高管一同与公司列为被告，因此本文认为保险人仍然无法免除前置的法律抗辩费用以及最终的赔偿责任。回到本案，而我们可以看到，2019年4月，瑞幸向美国证券交易委员会(SEC)提交了招股说明书，并于同年5月17日，正式在纳斯达克挂牌上市，按照美国证券交易委员会(SEC)的提交材料要求的时间，投保申请书和询问表等材料提交很可能是在2019年4月之前，且因为瑞幸公开承认起始的造假事件为 2019 年第二季度，而保单若生效早于 4 月，且保险人没有其他证据证明瑞幸所有被保险人个人共同所提交投保资料中有虚假的信息（单纯的财务报表无法显示虚假，需要结合公开查询的收购、并购、财务重述等信息对照财务报表方能体现），本文认为保险人很可能无法解除保险合同。若投保申请书和询问表等材料提交在2019年4月底以后，按照保单中对于保单生效前的错误披露（Pre-inception Misrepresentation）的规定，且加之被保险公司的任何过去、现在或将来的董事长、首席执行官/总裁、首席财务管、首席运营官、首席法律总监或担任同等职位的人士等所有的被保险人个人（Named Insured）知晓造假行为，则整个保险合同都将被解除。若只是刘剑一人的投保造假行为，本文认为仅能免除被保险公司瑞幸的公司责任（SideB和SideC）和刘剑的被保险个人的赔偿责任（SideA）。对于不知情的其他高管即被保险个人（Innocent Insured）的赔偿责任（SideA）仍然不可解除。保险人只有在全部参与不实告知的情况下才有机会在保险法规定的知道解除是由之日起30天内解除保险合同。否则因为不可解除条款的设置，保险人已经在订立保险之初通过可分性条款和不可解除条款，放弃了整个保险合同的解除权，仅能使得部分的保险责任。但出于保守起见，且未有判决先例，本文建议保险人还是应当在30天以内通知被保险人是否解除刘剑个人SideA和瑞幸SideB和SideC的保险责任。
（二）保险人可能有机会寻求欺诈免责（Fraudulent Act）
欺诈免责要求不可上诉的最终判决或者仲裁结果（Non-Appealable of Judicial or Arbitral Tribunal）作为依据，但一般很少会写明要求必须要以哪个国家的最终判决，尤其是刑事判决而言，若有机会中国法律依据相应管辖对刘剑的行为作出最终判决，则完全可以免除针对刘剑个人的赔偿责任。但是因为视同条款和可分性条款的约束，若最终董责险条款里有约定刘剑作为首席运营官可以视同瑞幸的公司行为（Similar Position），则瑞幸SideB和Side C也有机会免除，但是对于其他不知情的被保险个人则仍然需要承担赔偿责任。当然刘剑入罪这也不是唯一的免责出路，主要还是看董责险条款上是否有特别规定，比如有的条款只要要求书面承认欺诈行为（Written Commitment）、公开承认（Declaration）等也可以作为保险人免责的是由的确定方式；
（三）注意因为法律抗辩费用导致超过保额
虽然“基础层”保额不高，但因美国律师费昂贵，且该费用并不在保额之内，加之董责险条款规定保险人应当首先承担法律抗辩费用，若最终非保险人责任，可以寻求被保险人偿还。因此经常保险人在处理欧美赔案过程中，理赔金额因为加上了律师费等法律费用远超过保额。即使被保险公司可能破产的情况下，美国法院也会将董责险保单作为财产纳入清算，保险人若放任其发展，最终很可能实际赔付数额远远大于保额，因此对该事件我们建议保险人还是应该积极应对。
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文中注释：
［1］http://finance.sina.com.cn/roll/2020-04-09/doc-iirczymi5330563.shtml，新浪财经，最后访问时间，2020年4月9日。
［2］https://xw.qq.com/cmsid/20200108A09FMZ00，最后访问时间，2020年4月13日。
［3］https://www.wdzj.com/hjzs/ptsj/20200403/1316565-1.html，最后访问时间，2020年4月9日。
［4］https://new.qq.com/rain/a/FIN2020040301211700，腾讯新闻，最后访问时间，2020年4月3日。
［5］http://investor.luckincoffee.com/news-releases/news-release-details/luckin-coffee-announces-formation-independent-special-committee，瑞幸咖啡官网，最后访问时间，2020年4月9日。
［6］http://news.cctv.com/2020/04/03/ARTIzgnZlmJF62HyUdJsfzNf200403.shtml，央视网，最后访问时间，2020年4月9日。
［7］何启豪，《论董事高管责任保险人作为公司治理的监管者》，经贸法律评论，2019年04月18日。
孙宏涛，《董事责任保险合同研究》，中国法制出版社2011年版，第10页。
［8］符望、朱颖琦，《上市公司董监高责任险中的如实告知义务及相关问题-对一起美国中概股上市公司跨国保险索赔案例的思考》，证券法苑，2017年第二十卷，第279-293页。
［9］同注2
［10］孙宏涛，《董事责任保险合同除外条款范围的合理界定》，法学，2010年第6期，第5页。
［11］【美】肯尼斯·S·亚伯拉罕：《美国保险法原理与实务》，韩长印等译，中国政法大学出版社2012年版，第17页。
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END
陈 禹 彦
上海兰迪律师事务所 高级合伙人
中南大学法学学士，台湾国立中正大学法学硕士。
陈律师曾任职于中国平安财产保险股份有限公司法律合规部，累计处理重大保险诉讼案件近百余件，审查国内及涉外重大合同数百余件；2018年获聘上海市福建省商会长乐分会法律顾问。陈律师常年为多家保险公司提供综合性法律服务，在公司运营合规及培训、风险管理与公司战略、保险产品开发等方面具有丰富的实务经验。目前亦担任十余家企业以及娱乐明星个人常年法律顾问，并在国内外有影响力的期刊杂志上发表过十余篇专业论文。
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